CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 009 Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000). Por impugnación del apoderado de la accionante NORALBA GARCIA MORENO, revisa la Sala el fallo de noviembre 23 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali no tuteló el derecho al debido proceso, el cual se afirma violado por el Fiscal Seccional 121 de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción Con adjunción del respectivo poder (fl.1) afirma el apoderado que en el proceso que adelanta la fiscalía en cuestión contra la doctora GARCIA MORENO “se materializaron actos irregulares que tuvieron la eficacia necesaria para violar el derecho fundamental del “debido proceso”, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y en claro y grave detrimento de los intereses de la doctora García Moreno.” (fl.2), y concreta: La fiscalía accionada profirió resolución preclusoria con respecto a su defendida y, mediante envío de Despacho Comisorio, fue notificada la apoderada de la parte civil, quien apeló, siendo revocada la providencia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, la cual la acusó “mediante providencia que actualmente se notifica”.

Estima que el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política se violó “con el procedimiento que el Fiscal demandado imprimió a la notificación de la resolución de acusación” (fl.3), ya que: 1.- El artículo 188 del Código de Procedimiento Penal no trae al apoderado de la parte civil como sujeto procesal a quien obligatoriamente se deba notificar personalmente y agrega: “Para providencias como la Resolución de Preclusión, respecto de la cual, repito, no existe disposición expresa que obligue a su notificación personal, no se precisa la citación por telegrama, sino que, con relación a ella una vez emitida y notificada de modo personal al Ministerio Público y al sindicado, si está detenido, habrá de procederse, tres días después de la fecha del proveído, a la notificación “por estado” de los sujetos procesales diversos a los anteriores.” (fl.4). 2.- Como el resto de sujetos procesales fueron notificados el 2 de junio de 1992 de la providencia de preclusión, con el envío del mencionado Despacho Comisorio a la apoderada de la parte civil, “se le concede a ese sujeto una prolongación de términos totalmente injusta, pues ya vemos que solo el 7 de julio aparece esta profesional del derecho notificándose de modo personal e interponiendo recursos”.

(fl.5), aparte de que con actuaciones que desplegó con anterioridad dicho sujeto procesal se estaba notificando por conducta concluyente. 3.- Esa notificación personal “a todas luces irregular” dio lugar a “la concesión de un recurso de alzada interpuesto en forma extemporánea por cuanto que cuando fue formulado la providencia atacada estaba ejecutoriada” (fl.6).

Pide entonces que se declare nulo lo actuado con posterioridad “al escrito presentado por la apoderada de la parte civil el 8 de junio de 1999”. Estima, además, que no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues la Fiscalía Delegada ante el Tribunal “en lugar de enmendar el lesivo error lo avaló con su silencio”. Pide practicar inspección judicial en el proceso y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela.

Actuación y pruebas Avocado el conocimiento, se enteró de ello a las partes y la fiscalía demandada dio respuesta del caso (fls.10 a 52). La providencia impugnada Anota la misma que “es al interior del respectivo proceso donde los ciudadanos deben buscar la protección y restablecimiento de aquellos derechos fundamentales que considere le están siendo lesionados, pues en éste el espacio procesal dentro del cual se han consagrado medios judiciales eficaces para hacer valer los argumentos jurídicos que en ejercicio del derecho de defensa puedan proponerse”.

(fl.58). Hace ver que dentro del traslado que el juez de la causa dé, a tenor de artículo 446 de Código de Procedimiento Penal, el defensor aquí demandante puede pedir la nulidad que aduce en la demanda de tutela y finaliza: “De acuerdo a lo anotado, se percibe claramente que al alcance del doctor Campos Rodríguez se hallan mecanismos procesales eficaces para hacer valer sus argumentos, por lo cual se hace menester acudir a ellos en cumplimiento de la ley procesal penal.

Esto significa que la Sala no puede desconocer su existencia ni menos saltarse su rituralidad por cuanto que, de proceder en tal sentido, desconocería el contenido del artículo 6 del decreto ley 2591, norma que claramente señala que es el mecanismo procesal ordinario eficaz el llamado en este caso a ser utilizado para que por esa vía se restablezca la vigencia del debido proceso, si así lo considera el juez a quo o ad quem”.

(fl.61) No tuteló entonces el debido proceso invocado. La impugnación Insiste el apoderado en que el fiscal demandado “sin ningún fundamento legal optó por prolongar inustificadamente los términos de la notificación” del proveído acusatorio y que, así, “al representante de la parte civil se le concedió un término no previsto en la ley” (fls.68 y 69), y reitera que el derecho al debido proceso debe ampararse de inmediato, por lo cual no es eficaz el pronunciamiento que al respecto se tome en el mismo proceso penal y agrega: “En el caso que nos ocupa, siendo el objeto de discusión el debido proceso y uno de sus componentes básicos como es la competencia del funcionario, de la que se dice carecía la segunda instancia en este proceso, la determinación solo puede adoptarse por el Juez Constitucional, porque evidentemente la posibilidad de intervención del Juez del Circuito se desprende de la satisfacción del presupuesto procesal que es la ejecutoria de la resolución de acusación, que en este caso, se adopta por la segunda instancia para revocar una decisión que ya encontraba ejecutoriada, con marcada violación de otro de los componentes del debido proceso, como es la cosa juzgada.”.

(fl.71). Se refiere a los pronunciamientos de la Corte Constitucional cuando dentro de una actuación se ha incurrido en vías de hecho, recuerda que en estos eventos procede la acción de tutela, y estima que tal cosa es lo que ocurre aquí. “al ser manifiesto que la actuación del señor Fiscal 121 Seccional no tuvo otro fundamento que su capricho, que su personalísima voluntad, en la medida que antes que estar amparadas sus decisiones por un mandato legal, estaban proscritas por disposiciones específicas, de obligatorio cumplimiento, que lo impelían a obrar de otro modo.”.

(fl.72). Considera que la preclusión decidida en primera instancia a favor de la actora fue convertida en acusación precisamente a través de la anotada violación al debido proceso, y advierte que tal cosa no podía hacerse, ya que dicha primera decisión hizo tránsito a cosa juzgada. Pide entonces revocar el fallo y tutelar el derecho invocado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como el objeto de tutela son actuaciones de la Fiscalía 121 Seccional de Cali, impera reiterar lo que por unanimidad viene diciendo esta Sala sobre la improcedencia de dicha acción constitucional contra decisiones y/o actuaciones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí si inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos y prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- La siguiente reseña revelará lo que ocurrió en este caso y que es materia de la demanda constitucional: Mediante resolución de mayo 27 último (fl.23) la Fiscalía accionada, al calificar el mérito del sumario, precluyó la investigación en pro de la sindicada doctora NORALBA GARCIA MORENO, a quien se le atribuía un delito de peculado por apropiación (art.133 C.P.), según hechos ocurridos cuando se desempeñaba como gerente de la EPS de Seguro Social Seccional Valle del Cauca.

Para la notificación de dicho proveído se enviaron telegramas a la sindicada, a su defensor (el aquí demandante en tutela) y a la apoderada de la parte civil fls.37 y 38, y esta última, en escrito recibido desde Santafé de Bogotá, pidió al fiscal que, como apoderada del Instituto del Seguro Social y con residencia en dicha ciudad, le fuera remitido Despacho Comisorio para la notificación personal (fl.29), a lo cual se accedió el mismo día. Así, notificados personalmente todos los sujetos procesales, la referida apoderada de la parte civil apeló la acusación el 7 de julio (fl.42).

Pero desde el 18 de junio el referido defensor de la sindicada presentó un memorial a la Fiscalía 121 y adujo que el apoderado de la parte civil no requería, por disposición legal, notificación personal e invocando el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal, pidió que “se restablezca el derecho y se corrijan los actos irregulares” y “se declare la ejecutoria de la providencia de fecha 27 de mayo” (fl.45), petición que fue negada por la fiscalía mediante resolución de junio 30 (fl.46), bajo las consideraciones de que, “En aras de mantener el equilibrio procesal se consideró viable la notificación por despacho comisorio a la señora representante de la parte civil por cuanto no es capricho suyo el tener domicilio profesional en la capital de la república, sino que tal situación obedece al cargo como Servidora Pública que ocupa, además, tratándose de una decisión que no es favorable a los intereses de la institución que ella representa en cuyo caso resulta saludable brindar a todos los sujetos procesales, la oportunidad para que interpongan los recursos que a bien tengan en procura de mantener la transparencia en las decisiones judiciales”.

(fl.48), y añadió que tal procedimiento se habría utilizado “con la única finalidad de respetar y garantizarle sus derechos como sujeto procesal, y además como mecanismo posible de notificar personalmente a los sujetos procesales diferentes a los que reza el art.188 del C.P.P., conforme lo indica el art.190 ibidem” (fl.49), decisión que no aparece recurrida por el peticionario.

Y con fecha 10 de agosto se concedió recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte civil (fl.52). 3.- Como se precisó en las consideraciones hechas en el numeral 1º de esta parte considerativa, aquí es claro que los reclamos que mediante tutela hace el apoderado son de exclusivo recibo al interior del proceso penal que, según informa el mismo demandante, está próximo a pasar o ya pasó al respectivo juez, quien dará en seguida el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal para que se hagan todos los reparos que los sujetos procesales estimen pertinentes, etapa dentro de la cual desde luego el aquí demandante tiene la oportunidad de efectuar las alegaciones que, equivocadamente, hace aquí en tutela.

Pero es mas: ya se vio que ante la misma inquietud sobre “la prolongación del término para notificar” (repítese que también sustento de la presente tutela) que realizó el defensor ante el fiscal accionado, éste le dio respuesta desfavorable, contra la cual no se rebeló, razón adicional para que idéntico reclamo se exhiba del todo improcedente en sede de tutela, la cual no es ni mucho menos una instancia mas de los funcionarios judiciales competentes.

Las “vías de hecho” que afirma el apoderado, por ahora únicamente -según mandato de la Constitución y de la ley- pueden ser examinadas al interior del proceso, ya que el juzgador constitucional no puede decidir paralela, adicional ni correctivamente al funcionario competente, sino que, en cambio, está en la obligación de dejarle a éste la decisión respectiva, sin que la “demora” argüida para dar vía a la tutela, desdibuje de suyo estas consideraciones de no intromisión en las actividades reservadas a los jueces naturales.

Se aprobará entonces el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � TUTELA No. 6.709 CONFIRMA A DESPACHO: Diciembre 9/99 PROYECTO: Enero 20 de 2000 VENCE DESPACHO: Enero 17 de 2000 VENCE SALA: ENERO 31 DE 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �15� �PÁGINA �15� TUTELA No.6709 NORALBA GARCIA MORENO. TUTELA No. 6709 NORALBA GARCIA MORENO.