CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 67087 MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 67087 MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D.C., mayo treinta (30) de dos mil trece (2013).
VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia dictada el 26 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, a favor de la ciudadana MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. FABIO LEÓN VERA AFANADOR, actuando en calidad de agente oficioso de su progenitora MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA, puso de presente que ésta se encuentra afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Agregó que es una persona de 87 años de edad, padece de parkinson, presenta “escara sacra en emitorax derecho posterior, con una sonda de gastronomía que requiere cuidado las (24) horas del día”. 3.
Señaló que debido a la falta de capacidad para retener el sodio, elemento esencial para tratar de hacer su vida un poco más llevadera, el médico tratante adscrito a la IPS Las Américas Clínica del Sur de Envigado, le formuló “Fludrocortisona-Astonin” y diligenció la forma-solicitud de medicamentos “NO POS”. 4. Adujo que adelantó los trámites pertinentes ante la Dirección de Sanidad Militar para el suministro del referido medicamento “pero en reiteradas ocasiones he sido objeto de evasivas, y la última noticia recibida, es que la EPS deberá realizar un procedimiento a mi madre para constatar el uso del medicamento formulado.
Hecho que suena aterrador…” 5. En vista de lo anterior, FABIO LEÓN VERA AFANADOR, en calidad de agente oficioso de MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA, recurrió al juez de tutela para que le protegiera a su descendiente las garantías fundamentales a la salud y vida digna. En consecuencia, solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad Militar que de manera inmediata autorizara y entregara la medicina ordenada por el especialista tratante, esto es, “ Fludrocortisona-Astonin ” y le brindara un tratamiento integral para no tener que “ padecer esta serie de inconvenientes cuando mi madre requiera un medicamento nuevo”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda y ordenó vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por considerar que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA.
Precisó que a la accionante en su calidad de beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares le asistía el derecho de recibir toda la asistencia médica y especializada que requiriera, siempre y cuando dichos procedimientos y medicamentos estén incluidos en el plan integral de salud o en su defecto se cumplan los protocolos de autorización para los mismos -Acuerdo 010 y 042 de 2001- Agregó que si bien en la actualidad existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar en la modalidad de licitación pública, cuyo objeto es la compra de suministro, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del referido subsistema, también lo es que no ha sido ejecutado.
No obstante, a partir del 21 de marzo de 2013 el “MEDFEN” se comprometió a regularizar la dispensación de medicamentos a nivel nacional. Después de hacer referencia al procedimiento que se debe adelantar para la autorización de la medicina que esta por fuera del PIS ante la Dirección de Sanidad Militar, puntualizó que la demandante no ha adelantado el mismo ante el Comité Técnico Científico, para que de esta manera se legalizara la entrega de la medicina requerida.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante fallo dictado el 23 de abril de 2013, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales invocados a nombre de la ciudadana MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA, al evidenciar que el médico tratante le ordenó el medicamento “ Fludrocortisona-Astonin ” y diligenció el formato de solicitud de justificación de medicamento NO POS, cuya autorización está pendiente por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ese fallo, autorizara y dispusiera todo lo necesario para la entrega del medicamento “ Fludrocortisona-Astonin ” prescrito a la paciente, así como el tratamiento integral que requiera la afectada con respecto a las patologías que la aquejan.
IMPUGNACIÓN: Si bien, el Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Subdirector, Director de Sanidad del Ejército Nacional, recurrió el fallo, e inicialmente hizo referencia a que a la ciudadana MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA le ha brindado toda la atención, y que respecto a la entrega de medicamentos corresponde a “MEDFEN”, también lo es que después puso de presente las razones por las cuales se debía negar el amparo solicitado a nombre de JOSÉ MIGUEL FÓNSECA, si se tiene en cuenta que “el accionante es pensionado y puede costear los gastos”.
No obstante, tendiendo en cuenta el principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela, la irregularidad puesta de presente no es óbice para que la Sala tome la decisión que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que el especialista que conoce de los dolencias que padece MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA, en aras de brindarle una mejor calidad de vida le formuló la medicina “ Fludrocortisona-Astonin #30”, sin que la entidad demandada la haya autorizado, máxime cuando el Tribunal a quo pudo establecer que una vez que el agente oficioso diligenció el respectivo formulación de justificación “ cuando fue a entregarlo a la EPS tampoco le fue recepciona do”, por tratarse de un medicamento NO POS, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales de su progenitora. 7.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Constitución Política de 1991 dentro del marco del Estado Social de Derecho confirió la calidad de sujetos de especial protección a personas que por sus particulares condiciones socio-personales lo requieren, al ordenar en su artículo 46 la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para su protección y asistencia, así como garantizar en favor de éstas los servicios de la seguridad social integral, los cuales no pueden ser desconocidos con la excusa que previamente se debe contar con el concepto del Comité Técnico Científico, tal como lo advirtió la entidad accionada al contestar la demanda de tutela, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. 8. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por FABIO LEÓN VERA AFANADOR, actuando en calidad de agente oficioso de su progenitora MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
Además, en este evento en nada afecta el hecho que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya señalado que la beneficiaria del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares no adelantó el procedimiento para la autorización de medicamentos que están por fuera del PIS, porque de todos modos la entrega de la medicina formulada por el médico tratante estaba supeditada al concepto previo del Comité Técnico Científico, situación que como ya se dijo, atenta contra los derechos fundamentales de los afiliados a las empresas prestadoras de salud. 10.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin mayores requerimientos, autorice el suministró del medicamento prescrito por el especialista que atiende las patologías que padece MARÍA ADELA AFANADOR DE VERA y le brinde la atención integral que requiere con el fin de brindarle una mejor calidad de vida, dada su calidad de persona de la tercera edad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 26 de abril de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � CORTE CONSTITUCIONAL.
Sent.T-1063 de 2005. 8 15