CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre impugnación interpuesta por los ciudadanos ESNEIDER MONTERO RIVERA y JUAN MANUEL RUBIANO SEPÚLVEDA, contra la decisión adoptada el 24 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, se adelanta el juicio oral contra de los señores ESNEIDER MONTERO RIVERA y JUAN MANUEL RUBIANO SEPÚLVEDA acusados por los delitos de concierto para delinquir agravado, rebelión y uso de documento público falso para el último.

La bancada de la defensa deprecó los testimonios de Bernardo Mosquera Machado y José Márbel Zamora Pérez, los que se encuentran recluidos en las Penitenciarias de Combita y Valledupar, respectivamente, por lo que el despacho programó el 7 de marzo de 2013, para escucharlos mediante audiencia virtual ante la imposibilidad de ser traslados por el INPEC, diligencia suspendida en atención que la representante de la Fiscalía no había culminó con los pruebas ofrecidas, no obstante los defensores tuvieron la oportunidad de hablar virtualmente con los declarantes.

Después de superar los trámites referentes a la defensa del acusado RUBIANO SEPULVEDA, el Juzgado programó para continuar el juicio oral los días 15, 16, 17 de mayo, y del 14 al 28 de junio de 2013, por lo que oficio al INPEC para que fueran trasladados los testigos del 24 al 28 de junio. En tales condiciones ESNEIDER MONTERO RIVERA y JUAN MANUEL RUBIANO SEPÚLVEDA promueven demanda de tutela contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, tras considerar que se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia al interior de la actuación penal reseñada, al pretenderse recepcionar los testigos mediante video conferencia, colocándolos en desventajas frente al Estado por ser personas de bajos recursos económicos que impide sufragar los gastos de desplazamiento de los profesionales para dialogar con los mismos, por lo que reclaman se ordene los traslados para escucharlos de viva voz en la audiencia. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo invocado tras constatar que durante el trámite de la acción de tutela se superó el hecho que le dio origen, al haber solicitado el Juzgado de conocimiento mediante oficio al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el traslado de los testigos para los días del 24 al 28 de junio, con el fin de oírlos en declaración, no obste, de no lograrse la comparecencia a la audiencia, la recepción se puede realizar a través de medios virtuales conforme lo prevé el numeral 5º del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, sin que ello signifique desconocimiento de las garantías procesales.

IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnan la decisión del Tribunal a quo, sin presentar argumentos adicionales del disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto corresponde resolver a la Sala, si se presentó quebrantamiento a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia que reclaman los ciudadanos ESNEIDER MONTERO RIVERA y JUAN MANUEL RUBIANO SEPÚLVEDA, frente a la comparecencia personal de los testigos de Bernardo Mosquera Machado y José Márbel Zamora Pérez recluidos en las Penitenciarias de Combita y Valledupar para el juicio oral.

En cumplimiento de dicho cometido, oportuno resulta precisar que el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales exige que todo procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico patrio se adecue a las reglas básicas derivadas del artículo 29 de la Constitución Política, tales como la existencia de un proceso público sin dilaciones injustificadas, con la oportunidad de refutar e impugnar las decisiones, en donde se garantice el derecho de defensa y se puedan presentar y controvertir pruebas, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de los sujetos procesales o intervinientes y de alterar las reglas mínimas de convivencia social fundadas en los postulados del Estado Social de Derecho.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que no obstante el derecho a acceder a la administración de justicia no hace parte de los listados bajo ese título y capítulo entre los artículos 11 a 41 de la Constitución Política, es sin lugar a duda fundamental y, por ende, susceptible de protección a través de la acción de tutela.

Ello en razón a que, dentro del sistema jurídico que nos rige, el acceso efectivo a la administración de justicia es presupuesto indispensable del debido proceso y puerta de entrada a la efectividad real de los demás derechos. Descendiendo a la problemática planteada en la demanda, pronto se advierte que la pretensión formulada en la demanda no tiene vocación de éxito y en cambio aparece que la queja constitucional que la sustenta no se compadece con la realidad derivada de la información presentada por los accionados, pues mientras el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá informa que impartió los oficios correspondientes para lograr la comparecencia de los declarantes privados de la libertad durante los días 24 y 28 de junio de 2012, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario comunica que esa entidad está atenta a cumplir las ordenes judiciales, por manera que resulta desacertado pretender el amparo de derechos futuros e incierto cuando los mismos deben ser invocados ante el juez natural en su oportunidad al estar en curso la actuación. De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, revise el acierto o desacierto de las decisión que se surten en el tramite del juicio oral, público y concentrado o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación, por lo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

No obstante, de no lograrse la comparecencia de los testigos a la audiencia por causa justificable que deberá ser valorada por el operador judicial, el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 lo autoriza para recepcionar los testimonios a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física de los declarantes, sin que por ello se pueda aducir vulneración de derechos fundamentales a la defensa, en la medida que tendrá las mismas oportunidades para ejercer sus derechos como si estuvieran presentes, pues la comunicación debe trasmitirse en vivó y en directo, oportunidad en la cual, por tratarse de testigos de la defensa, podrán solicitar algunos minutos de privacidad sin grabación para tratar temas de la defensa.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

Notificar la presente decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria LFRA. 28/5/a 11:58 C.R. P.