República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.67076 YOLIMA ALEJANDRA REYES Impugnación PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.67076 YOLIMA ALEJANDRA REYES Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTO MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 156 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, respecto de la providencia proferida el 23 de abril de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida digna, de la menor Y.A.B., presuntamente vulnerados por dicha entidad.

HECHOS Y ANTECEDENTES YOLIMA ALEJANDRA REYES, en su calidad de agente oficioso de la menor Y.A.B.R., promovió acción de tutela en contra de la institución atrás señalada, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida por los siguientes hechos: “La madre de Y.A.B.R., expuso en su libelo que su hija menor, cuenta en la actualidad con 4 años de edad y padece asma desde los 2 meses de nacida.

“Sostiene que la mencionada enfermedad no presenta mejoría con los medicamentos budesonida y salbutamol inhalador prescritos por el neumólogo de la Fundación Clínica Infantil Club Noel. “Afirma que a la fecha, Y.A. esta siendo atendida por la médico DIANA DUARTE adscrita a la Fundación Valle de Lili, quien para el adecuado manejo de asma, en el año 2011, le ordenó nuevos medicamentos a la paciente.

Para su consecución, la señora YOLIMA REYES realizó los procedimientos administrativos requeridos por la entidad, aportando para el efecto las respectivas prescripciones, sin embargo, al dirigirse al dispensario de la Dirección de Sanidad, el personal le informó que los medicamentos no habían sido aprobados. “… que a finales del año 2012 acudió nuevamente ante la Dirección de Sanidad, donde le fue informado que desde Bogotá habían sido aprobados los medicamentos denominados Montelukas Singular de 5mg y el inhalador formoterol, empero no ocurrió lo mismo con la budesonida marca vannair.

“Advierte que se encuentra desesperada por la situación médica de la menor Y.A.B. y que no cuenta con los recursos económicos para adquirir los medicamentos relacionados, por su propia cuenta. “Finalmente, menciona que a su hija menor de edad, le fue ordenado examen de electrolitos en sudor –que debe ser practicado por la Clínica Farallones de Cali-, consulta de control por neumología, prueba de tuberculina (prueba de mantoux) y consulta para pediatría que a la fecha no han sido autorizados por el accionado.

Además, solicita la no suspensión del tratamiento por inmunologia que le está siendo practicado por el galeno especialista.” LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, el 23 de abril de 2013, tutelando el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de la menor Y.A.B.R. Confirmado que la menor Y.A.B.R. se encuentra afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiaria y con las repuestas allegadas por la accionada, considera el juez constitucional, que la negativa de prestar oportunamente el servicio de salud a la menor Y.A.B.R., por no estar incluido en le POS, viola sus derechos fundamentales, ya que no se está autorizando un servicio que requiere la paciente, teniendo en cuenta que se trata de una menor cuyo estado de salud se ha agravado por la patología que presenta.

Señala que del acervo probatorio se puede establecer que la enfermedad padecida por la menor se materializa en un padecimiento grave que afecta su calidad de vida, obstaculizando el desarrollo de su digno vivir. Por lo que resulta inadmisible la posición de la entidad accionada quien afirma que la dispensación de medicamentos será ejecutada mediante contrato, a partir del 21 de febrero al 4 de marzo de 2013, y, para la autorización de medicamentos excluidos del Plan Integral de Salud, se debe adelantar Comité Técnico Científico de las Fuerzas Militares de Colombia, sin precisar si en ello hay o no la celeridad, toda vez que la Dirección de Sanidad Militar debe tomar las medidas pro-activas tendientes a mejorar la prestación del servicio, pues como en este caso una mejor colaboración a la paciente en su trámite de solicitud de medicamentos fuera del POS y PIS, hubiese evitado todo este debate constitucional, con mayor razón tratándose de una persona que como la accionante, es objeto de especial protección constitucional.

Concluye que la prueba de tuberculina prueba mantoux, sí se encuentra contenida en el acuerdo No.002 de 2001, en el ítem 90.4 PRUEBAS DE INTRADERMOREACCIÓN, al igual que las citas de control por medicina especializada –pediatría-, -neumología-, sin que exista razón justificada para que la accionada no haya adelantado las gestiones necesarias tendientes a garantizar la prestación del servicio de salud a favor de la menor de edad.

En consecuencia, tuteló el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de la menor Y.A.B.R. y ordenó a la Dirección Nacional de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de primera instancia, “ autorice la entrega de los medicamentos Montelukast y Budesonida vannair de conformidad con los parámetros fijados por el médico tratante, y la realización del examen denominado electrolitos en sudor.” Además ordenó a la citada Dirección de Sanidad, que en el mismo término “ se realice prueba de tuberculina –prueba de mantoux- y se autorice cita para control por neumología y pediatría, además de la práctica de los exámenes y demás procedimientos, consultas, medicamentos e intervenciones que se requieran para la recuperación integral de su salud en lo atinente a la patología asma” y se continúe prestando a través de medicina especializada el tratamiento de inmunología, que se deriva de la misma enfermedad.

LA IMPUGNACIÓN Notificada la decisión, el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la impugnó, señalando que: “ En este caso se le ha brindado toda la atención médica requerida a la accionante y en cuanto a los medicamentos ordenados, es necesario indicar que en la actualidad existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar en la modalidad de Licitación Pública No.071-MDN-CGFM-HOMIC-2012 cuyo objeto de la COMPRA, SUMINISTRO, DISPENSACIÓN Y CONTROL DE MEDICAMENTOS A TRAVÉS DE UN OPERADOR LOGÍSTICO PARA LOS USUARIOS DEL SUSBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, el cual fue celebrado pero no ha sido ejecutado y que en este momento se ha cedido el contrato y emitido la Directiva Transitoria N005/MD-CGFM-DGSM-DISAN, mediante la cual MEDISANT UT ceda a MEDFEN 18; quien se compromete a regularizar la dispensación de medicamentos a nivel nacional a partir del 21 de febrero del 4 de marzo de 2013, por ello se considera respetuosamente que esta Dirección no ha vulnerado a la accionante si se tiene en cuenta que es la Dirección General de Sanidad quien realiza el proceso administrativo del cual depende la dispensación de medicamentos ”.

Además, señala que “ con el fin de autorizar el medicamento que se encuentra fuera de los acuerdos mencionados la señora YOLIMA ALEJANDRA REYES en nombre propio y de la menor Y.A.D.R., no ha adelantado el Comité Técnico Científico mediante el cual se procede a la autorización del medicamento excluido del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, para que de esta manera se legalice la entrega del mismo sin ningún contratiempo ” Por lo anterior, solicita se conceda la impugnación de esta acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como …“ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario …”, cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios …” el cual es de carácter obligatorio.

En relación con la protección del derecho a la vida en conexidad con la salud y la dignidad humana, de quienes como la menor actora, sufren una enfermedad que requiere tratamiento especializado, la Corte Constitucional ha puntualizado: “Es evidente que cuando está de por medio la salud de un niño, niña o adolescente por el simple hecho de serlo, es merecedor de todas las garantías en materia de salud en aras de su desarrollo físico y mental, sin que ninguna entidad encargada de prestar dicho servicio pueda dilatar injustificadamente la prestación del mismo, pues ello implicaría la vulneración directa de un derecho fundamental.

En conclusión, con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia constitucional, es claro que el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes es autónomo e independiente, en observancia del principio de interés superior, por disposición expresa de la Constitución Política. Así mismo, ha sostenido: “Esta Corporación ha reconocido reiterada y sistemáticamente la existencia de ciertos grupos dentro de la población, que por sus características especiales requieren una protección particular por parte del Estado.

Este concepto –el de sujetos de especial protección constitucional-  está directamente relacionado con el derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artículo 13 de la Constitución. Dicha norma estatuye el principio de la igualdad material, que implica necesariamente que las personas más vulnerables deben contar con la protección reforzada del Estado.

En consecuencia, esta Corte ha reconocido la condición de sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, a  los niños, a los adolescentes, a los adultos mayores, a los desplazados, a las madres cabeza de familia, a las personas con enfermedades catastróficas o en situación de incapacidad, entre otras. Los niños son considerados por esta Corporación como sujetos de especial protección, que sus derechos son fundamentales por mandato constitucional y prevalecen sobre los derechos de los demás ciudadanos y que tanto las autoridades públicas como los particulares deben garantizar su desarrollo integral, siendo especialmente cuidadosos de su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.

Siendo ello así, ninguna justificación existe para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya excluido a Y.A.B.R de la atención médico asistencial que requiere so pretexto de que su representante no adelantó los trámites legales correspondientes, y que las gestiones administrativas internas no se han cumplido para el suministro de los medicamentos requeridos, toda vez que se constituye, no en deber, sino en una obligación del Estado el restablecerle la salud a la menor en condiciones dignas, ya que no hacerlo vulnera sus derechos fundamentales.

Circunstancia que conlleva a que se le preste, transitoriamente, la atención médica requerida, la cual comprende, la realización de los exámenes y procedimientos médicos que requiera para tratar adecuadamente la sintomatología de asma que padece, así como la realización del Comité Técnico Científico mediante el cual se proceda a la autorización del medicamento excluido del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Como las anteriores fueron las razones que tuvo en cuenta la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, para tutelar los derechos fundamentales reclamados por la representante legal de la menor afectada, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-197/11 Corte Constitucional � Sentencia T-202/12 Corte Constitucional