CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 158 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor GUSTAVO SOLANO FORERO, en contra de la sentencia de tutela proferida el 26 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, debido proceso administrativo, trabajo y petición, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GUSTAVO SOLANO FORERO informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Convocatoria 250 de 2012 inició concurso abierto de méritos para proveer 2137 vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del INPEC, por lo que en su condición de empleado de dicha entidad adquirió el PIN, previo estudio del cargo al cual aspiraba y según la oferta pública de empleos de carrera –OPEC-.

Precisó que el sindicato Unión de Trabajadores Penitenciarios –UTP- antes del vencimiento de la fecha para la obtención del PIN presentó varias objeciones, obteniendo respuesta positiva frente a las mismas, en tanto requirió al INPEC para que solucionara los inconvenientes a los que aludía la asociación sindical, pero omitió atender personalmente a sus representantes; además, no dijo nada en relación con las funciones de la Comisión Nacional de Personal y guardó silencio frente a la solicitud de audiencia virtual en la que se absolverían las dudas planteadas.

Seguidamente, destacó, la Comisión demandada amplió la fecha límite de venta del PIN, fijándola hasta el 4 de febrero de 2013. Luego, y a pocas horas de iniciar las inscripciones decide modificar sustancialmente el contenido de la convocatoria respecto los requisitos, condiciones y cargos ofertados, de lo cual dejó constancia el sindicato al cual él pertenece.

Adicionalmente, en audiencia virtual informó del cambio del manual de funciones, manteniéndolo en reserva, y se refirió a la imposibilidad de expedir certificaciones laborales por acumulación de trabajo, las cuales se emitirían de acuerdo con el nuevo manual “pero que no es posible certificar las funciones que realmente se desempeñan por estos empleados”.

Consideró que la ejecución del concurso, sin la debida planeación, la falta de intervención de la Comisión Nacional de Personal, el anuncio de una oferta pública de empleo que impone una expectativa, que es modificada al momento de iniciar el proceso de inscripción obligándolo a someterse a la posición dominante de las autoridades demandadas, el cambio del manual y la no certificación de sus reales funciones, y el desconocimiento de más de 18 años de servicio del área administrativa del establecimiento penitenciario de mediana seguridad de Aguachica, César, se constituyen en circunstancias que desconocen sus derechos fundamentales.

Con base en lo expuesto, peticionó: (i) suspender la ejecución de la Convocatoria 250 de 2012; (ii) adelantar la elección y puesta en funcionamiento de las comisiones nacionales y regionales de personal por parte del INPEC; (iii) que el instituto en mención publique y socialice el nuevo manual específico de funciones; (iv) determinar de manera coherente y con participación de las comisiones de personal el número y denominación de los cargos vacantes definitivos;

(v) publicar las condiciones en que van a concursar las vacantes ocupadas en provisionalidad por personal en situación de especial protección laboral como desplazados, madres o padres cabeza de familia, pre pensionados, entre otros, y; (vi) expedir certificación de las funciones reales desempeñadas y no de aquellas referidas al nuevo manual.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 17 de abril de 2013 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y ordenó vincular a las autoridades accionadas; integró el contradictorio con la Unión de Trabajadores Penitenciarios –UTP-. En la misma fecha negó la medida provisional invocada en el libelo. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil se refirió a: (i) la improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual puede atacar actuaciones emanadas de la Convocatoria 250 de 2012;

(ii) no se ha acreditado la existencia de perjuicio irremediable alguno; (iii) las actuaciones adelantadas por la Comisión se han ajustado a la normatividad vigente y a las reglas de participación previstas en la Convocatoria, por lo que son de obligatorio cumplimiento para la entidad convocante, el INPEC y los concursantes; (iv) las modificaciones introducidas a la Convocatoria fueron motivadas por solicitud del INPEC, así como la consolidación de la OPEC y la entrega del manual de funciones;

(v) el tutelante no puede alegar el presunto desconocimientos de sus derechos fundamentales, máxime cuando la modificación de la OPEC se dispuso antes de dar inicio a la etapa de inscripciones; (vi) la acción de tutela no se constituye en mecanismo idóneo para la expedición de certificaciones laborales; (vii) en los procesos de selección no se puede alegar la existencia de un derecho adquirido y, por ende, la vulneración de garantías fundamentales. 3.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se pronunció frente a cada uno de los hechos de la demanda destacando no ser cierto que la nueva OPEC haya generado diferentes perfiles de empleos, puesto que los allí contenidos son los incluidos en la primera oferta pública; precisó, que en algunos cargos se fijaron modificaciones dentro de los parámetros contemplados en el Decreto 2772 de 2005, con fundamento en necesidades institucionales, pero dichas reformas fueron realizadas antes de dar inicio a la etapa de inscripción, y surgieron ante la restructuración del INPEC.

Con todo, hizo referencia a las consideraciones de orden jurídico atinentes a la Convocatoria 250 de 2012 para destacar que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa en el país; a la improcedencia de la tutela por la existencia de otros mecanismos legales para censurar los actos administrativos; a la legalidad de la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, por medio de la cual se adopta el manual de funciones y competencias laborales para el personal administrativo del INPEC y al Acuerdo 297 de 2012, cuyos contenidos, agregó, no han sido declarados nulos.

Solicitó negar las pretensiones invocadas por el actor. 4. El juez colegiado declaró improcedente el amparo porque: (i) el actor tiene a su alcance los medios para discutir las decisiones administrativas que pretende cuestionar por vía de tutela, como es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad contemplada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011;

(ii) no se estructuran los presupuestos de un perjuicio irremediable como son urgencia, gravedad e impostergabilidad del amparo; (iii) la pretensión del tutelante desborda la competencia del juez constitucional, pues no se constituye en mecanismo alternativo o adicional para plantear debates jurídicos que deben definirse ante la justicia ordinaria;

(iv) no se comprobó en qué caso específico las autoridades demandadas obraron de manera diferente para realizar el test de igualdad; (v) la aspiración del actor se constituye en una simple expectativa y éste no ha sido desvinculado del INPEC, por lo que no puede pregonar el desconocimiento del derecho al trabajo. 5. El Presidente y Representante Legal de la UTP impugnó el fallo.

En sustento de su disenso recabó en la petición dirigida a que se deje sin efectos la convocatoria 250 de 2012, y a que el INPEC certifique las funciones que realmente desempeña como empleado administrativo GUSTAVO SOLANO FORERO. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”. 3.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del señor GUSTAVO SOLANO FORERO está relacionada con las inconsistencias y cambios que dice se han presentado en desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012, a través de la cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

Así mismo, y por este medio pretende le expidan certificación de las funciones que realmente desempeña como empleado administrativo de dicha institución. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En desarrollo de las facultades conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, se diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 250 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera en el INPEC, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela se torna improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otros pronunciamientos, en la sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…)”. Súmese a lo anterior, que conforme también lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, como las surgidas con ocasión del desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012, toda vez que las acciones contencioso administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de GUSTAVO SOLANO FORERO, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). En punto a la solicitud que el actor dirige a efectos de que se certifique las funciones que realmente desempeña en el INPEC, debe decirse que tal reclamación debe elevarla directamente ante la entidad responsable, pues no le corresponde al juez de tutela emitir un pronunciamiento en tal sentido cuando el interesado ni siquiera ha demandado su expedición a dicha autoridad.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las entidades accionadas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de este axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten, por lo que la Sala carece de parámetros de comparación para efectuar el respectivo test de igualdad.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia T-091 de 1995.