CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 67051 Primera instancia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 67051 Primera instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 173 Bogotá. D.C., cuatro de junio de dos mil trece Decide la Sala la demanda de tutela promovida por Xxx, en interés y representación del menor de edad Xxx, contra el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentale ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. ELIANA MARCELA ESPITIA, madre de la accionante, fue condenada el 9 de junio de 2009, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Ibagué, a la pena de prisión de 162 meses de prisión, al encontrarla penalmente responsable del delito de Extorsión y Concierto para Delinquir Agravado. Correspondió la ejecución de la pena al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. El 27 de marzo de 2012, ese despacho revocó la detención domiciliaria, otorgada en la fase de juzgamiento, debido a que en la sentencia condenatoria se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 23 de agosto de ese mismo año. En una nueva decisión, el 21 de diciembre de 2012, el Juzgado de Ejecución negó la solicitud de prisión domiciliaria. La autoridad judicial sustentó la determinación en la gravedad de la conducta sancionada y la necesidad de brindar seguridad a la comunidad en general.

Esa decisión fue confirmada por el Tribunal, el 18 de abril de 2013, con fundamento en el inciso 3 del artículo 3 de la ley 750 de 2002. 2. La peticionaria se queja porque: “La doctora LUZ MARINA SANDOVAL CARRILLO Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué al proferir la REVOCATORIA de la domiciliaria con la providencia del 27 de Marzo de 2.012, argumenta que es un peligro la convivencia con nosotros bajo el mismo techo, expresión completamente inaudita, pues es ella, quien nos depara mucho AMOR Y PROTECCIÓN, pues es ella la que nos ha proporcionado vida, manteniéndonos sanos física y moralmente, velando por nuestra salud mental y corporal, pendiente de alimentarnos bien, por lo que cuando estábamos con ella, éramos muy felices en familia, conformada por las cuatro (4) personas más amorosas: mi madre y mis dos (2) hermanos, felicidad que duró hasta cuando el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué profirió la REVOCATORIA de la domiciliaria con la providencia del 27 de marzo de 2012”. 3.

Por lo anterior, pide al juez de tutela, ampare sus derechos fundamentales y, por tanto, se ordene a la Juez Quinta de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, revocar la providencia de 27 de Marzo de 2012, en un término perentorio de 48 horas. RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué remitió copia de la decisión y manifestó que confirmó el auto de 27 de marzo de 2012, “… en el sentido de negar por improcedente la prisión domiciliaria reclamada por la defensa a favor de la sentenciada Eliana Marcela Espitia Rodríguez, no solo por expresa prohibición legal sino por no acreditar los requisitos para tenerla como madre cabeza de familia…” –Resaltado en el original- 2.

El Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por su parte, relacionó las actuaciones procesales registradas en el expediente en relación con la revocatoria del subrogado y manifestó que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental a la sentenciada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción pública consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

No obstante, esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que haya alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional requiere, por parte del juez de tutela, un análisis previo sobre la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

Previo a cualquier determinación respecto de los argumentos consignados en el libelo introductorio, esta Sala estima pertinente hacer una aclaración en lo que respecta a la legitimación de la acción. Se observa que en el escrito de tutela se indica que el accionante Xxx, un niño que, a la fecha, tiene ocho años de edad. Aunque, esta Corporación hace suyo el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que “… los niños no requieren ser representados por sus padres ni por curadores ni por funcionario alguno del Estado para ejercer la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales…”, se advierte que de la redacción, el lenguaje empleado, los conocimientos del derecho y manejo de los principales hitos de los expedientes de juzgamiento y ejecución de la pena, se infiere que el escrito de tutela no pudo ser elaborado por un niño de ocho años.

La Sala rechaza la estrategia empleada para interponer la presente acción de tutela, hecho que deviene en la instrumentalización inaceptable de un menor de edad, cuando lo más razonable hubiese sido interponer la acción de tutela en interés del menor y no en su nombre, poniéndole a firmar un documento del que no tiene conocimiento y que no corresponde a su voluntad consciente, con el único objetivo de inducir conmiseración. En razón de lo anterior, se exhortará a los adultos involucrados, familiares y apoderados judiciales, para que, en lo sucesivo, no instrumentalicen a Xxx, pues ello constituye una práctica que vulnera su derecho fundamental a la dignidad humana.

Sin embargo, debido a que en el escrito se expuso la posible vulneración de los derechos fundamentales de un menor de edad, esta Sala avocó el estudio de la acción constitucional, asumiendo que la ejercía Xxxx, en interés y representación del menor de edad Xxx, como debió impetrarse, en su origen, la acción de tutela. 2. En el presente caso se constata, prima facie, que no se cumplen dos requisitos para la procedencia de la acción de tutela enunciadas por la jurisprudencia constitucional.

Por un lado, se reprocha la razonabilidad de la decisión del 27 de mayo de 2012, mediante la cual el Juez ejecutor de la pena revocó la detención domiciliaria, providencia confirmada por el Tribunal el 23 de agosto del mismo año, y respecto de los cuales no se cumple la exigencia de inmediatez. Por otro, se censura la determinación de 21 de noviembre de 2012, que negó la solicitud de prisión domiciliaria, providencia confirmada por el Tribunal el 18 de abril de 2013.

No hay duda, entonces, que desde la sentencia que negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, se resolvieron todas y cada una de las solicitudes e inconformidades expuestas por el apoderado judicial de la madre la tutelante. Conforme a lo anterior, no se cumplen los requisitos de y subsidiariedad, pues la acción de tutela no es una instancia adicional o paralela a la constitucional y legalmente institucionalizada para la resolución de ese tipo de asuntos.

Aceptar sus argumentos, ya analizados y resueltos por las instancias, sería autorizar la superposición del criterio interpretativo del juez constitucional sobre los jueces naturales. Situación que sólo estaría permitida, en forma excepcionalísima, en casos de una patente violación de derechos fundamentales que ameriten la intervención inmediata a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Hecho que, en manera alguna, ha ocurrido con la revocatoria del subrogado penal. 4. Pese a lo anterior, estima pertinente la Sala, en forma breve, a aclarar las razones por las que no existe una vulneración a los derechos fundamentales del menor Xxx. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en la providencia del 18 de abril de 2013, mediante la cual confirmó la decisión que negó la prisión domiciliaria, expuso como fundamentos los siguientes: “Es evidente que el juzgado se quedó corto en relación con el estudio respecto a si la petente cumplía o no con los presupuestos exigidos por el citado artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que modificó el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 y, esto es, si ostentaba la condición de madre cabeza de familia en los términos requeridos por la citada normativa, así como para la jurisprudencia constitucional.

Tampoco en la solicitud se acreditaron tales presupuestos, pues el apoderado judicial se limitó a demostrar que su representada era madre de dos menores de edad, de 17 y 8 años, pero ninguna alusión hizo a los otros aspectos, ni mucho menos los acreditó. En efecto, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial antes citado, no es suficiente con que se acredite que una mujer tiene hijos menores a su cargo y que no cuenta con el apoyo económico de su cónyuge o compañero para por esas solas circunstancias tenerla como madre cabeza de familia, sino que se requiere además demostrar que (sic) “que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”, en otras palabras, que carece totalmente de cualquier otra ayuda por parte de los demás miembros de su familia o de la familia de los menores que quedarían en el más completo abandono. Este requisito no se cumple en el presente evento, por cuanto como se indica en el “Estudio Social No. 41” a que hace alusión el apelante, “el ingreso familiar está sustentado en el apoyo que le brinda la familia de su compañero permanente, su cuñada Jimena colabora para los gastos de universidad de sus hijos…” (C.4, fol. 406).

Además, no se acreditó cómo está conformado el núcleo familiar de la procesada ni la posibilidad en que sus familiares se encuentren para el cumplimiento de las obligaciones de alimentos, que legalmente a ellos también les corresponde, ante la situación que atraviesa la madre de los menores. Dado que no se cumple con el requisito antes mencionado, no puede afirmarse válidamente que la sentenciada sea madre de cabeza de familia, en los términos legales y jurisprudenciales antes citados.

Pero aún si reuniera todos los requisitos, tampoco habría lugar al otorgamiento de la prisión domiciliaria, pues dada la gravedad del delito por el que fuera condenada, la propia ley 750 de 2002 excluye de manera expresa del beneficio de la prisión domiciliaria a las autoras o partícipes, entre otros delitos, en el de extorsión.” Se explica a la actora, y a su hermano menor, aunque ningún Estado debería separar a una madre de sus hijos, también es cierto que en situaciones especiales las autoridades deben dar prioridad al interés de protección de la comunidad.

En casos más extremos, con fundamento en el interés superior del menor, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, es preferible que una madre -o un padre- que pueda poner en peligro a la comunidad, incluso a sus propios hijos, sea privada de la libertad y sometida a tratamiento penitenciario, para que, una vez resocializada y educada sobre la necesidad de respetar los derechos de los demás, pueda retornar a su núcleo familiar.

El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Superior, obedeciendo una orden judicial -sentencia condenatoria- que privó a ELIANA MARCELA ESPITIA de la libertad, al encontrarla responsable –culpable- de delitos muy graves, ordenaron y confirmaron, respectivamente, la revocatoria de la detención domiciliaria y por tanto, su reclusión en un establecimiento carcelario.

Tal determinación estaba sustentada en la orden que dio el juez del juzgamiento, en el sentido de que la condenada no debía retornar al núcleo familiar hasta tanto se cumpla el fin del tratamiento penitenciario y se ejecute la totalidad de la pena, como lo dispone el Código Penal para los condenados por delitos de suma gravedad. Se ha tenido en cuenta, además, que Xxx dispone de un círculo familiar que le apoya y protege.

Ante esa situación, no se encuentra apremio alguno para que su madre abandone el lugar de reclusión. Ante tales hechos, es mejor esperar a que se cumplan todas las etapas del tratamiento penitenciario, transcurrido ese lapso, el menor podrá tener de vuelta a su madre, muy seguramente, respetuosa de las leyes y de los derechos de los demás. Por último, esa determinación de las autoridades accionadas se ajusta al criterio jurisprudencial de esta Sala, en sede de tutela, en la que se ha dicho que corresponde a los jueces de ejecución de penas determinar la procedencia o no del beneficio de la detención domiciliaria, luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal y ponderando todas las circunstancias fácticas que rodeen la solicitud. 5.

En conclusión, a demás de la ausencia de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, no se observa, en las providencias censuradas, carencia de motivación, errores ostensibles o el empleo de criterios hermenéuticos irrazonables que justifiquen la intervención del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Exhortar a los adultos involucrados, familiares y apoderados judiciales para que, en lo sucesivo, no instrumentalicen a Xxx, pues ello constituye una práctica que vulnera su derecho fundamental a la dignidad humana.

Segundo. Negar las pretensiones de la demanda. Tercero. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �Fl. 6 � Sentencia C-595/05 � Cfr. Sentencia T-409 de 1998 � Sentencia de Tutela de 14 de mayo de 2013. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicial. PAGE 2