CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 009 Santafé de Bogotá D.C., jueves veintisiete de enero del año dos mil. VISTOS Por impugnación de la actora DENIS ESTHER DOMÍGUEZ ESPINOZA, conoce esta Corte del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 21 de octubre de 1999, por cuyo medio decretó el amparo constitucional del derecho de petición supuestamente conculcado por Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud, en tanto denegó el reconocimiento de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere la parte actora en su libelo que como contratista independiente se vinculó laboralmente con la empresa “Marandrihay Servicios” el 10 de noviembre de 1998, habiéndose producido su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud el 13 siguiente a Salud Total S.A. Empresa Promotora de Salud. Poco tiempo después, asegura, se percató de su estado de gravidez, embarazo que culminó el 18 de abril de 1999 con el nacimiento prematuro de su criatura.

Agrega la libelista que al solicitar de la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliada el reconocimiento y pago de la respectiva licencia de maternidad, ésta le fue negada aduciéndose para el efecto la prohibición que para el caso particular que le atañe se halla estipulada en el Decreto 806 de 1998. No obstante, con apoyo en lo que la doctrina constitucional tiene establecido en relación con los alcances del Art. 43 Superior, el 5 de agosto del pasado año elevó un derecho de petición ante la Directora Administrativa de la entidad accionada insistiendo en su aspiración, sin que hubiese recibido respuesta alguna acerca de su demanda.

Pretende pues la accionante con el amparo constitucional invocado se ordene el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad “a la cual tengo derecho”, se de contestación “efectiva” al derecho de petición incoado y se condene en costas a la institución demandada, así como a la cancelación de los perjuicios irrogados “que más adelante demostraré.” RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Entidad Promotora de Salud demandada se opone a las pretensiones de la parte actora aduciendo que, además de que “el amparo que solicita la accionante, representado en el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, no es el amparo a un derecho de los catalogados en la Carta Política como fundamentales, toda vez que se trata de un derecho económico, cuyo amparo no puede ser otorgado a través de acciones como la que nos ocupa en el presente caso, que son sumarias, preferentes y plenamente reglamentadas por el Legislador”, existe regulación expresa que impide acceder a la demanda de la libelista como lo es el Art. 63 del Decreto 806 de 1998, norma esta que dispone que el derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, requiere que “la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación”.

En el caso particular de la accionante ese lapso tendría que ser de 40 semanas, mientras no se demuestre lo contrario, asegura la accionada, y para la fecha del parto aquella tan sólo había logrado cotizar “19,7 semanas” -se destaca-. EL FALLO IMPUGNADO Atendiendo a las alegaciones de la representante legal de la E.P.S. cuestionada, y a lo decidido por la Corte Constitucional en cuanto a la no aplicación de la restricción contenida en el Art. 63 del Decreto 806 del 30 de abril 1998 (Sentencia T-139/99), esto es, su no operancia pero sólo para aquellos casos en los que la cotizante hubiese estado afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud con anterioridad a la vigencia de la citada disposición -aplicación ultraactiva de la normatividad derogada en virtud del principio de favorabilidad que exigía para la mujer en gestación un mínimo de 12 semanas cotizadas (Decreto 1938 de 1994)-, el Tribunal de tutela denegó la pretensión económica de la accionante habida cuenta de que el presupuesto legal en el evento propuesto para su estudio, no se satisfacía. Sin embargo, en relación con el derecho de petición que la accionante igualmente reputa conculcado, al no esgrimir la institución demandada prueba cierta y efectiva de la respuesta que en su momento debió emitir, el A-Quo estimó verídica la vulneración argüida y decretó el amparo incoado; consecuentemente le ordenó a Salud Total S.A., E.P.S. responder en el término de 48 horas el requerimiento de la parte actora, y la exhortó para que en lo sucesivo “resuelva adecuada, eficaz y oportunamente las peticiones que le formulen sus afiliados.” LA IMPUGNACIÓN Cuando en ese proceso de cotización el parto se adelanta, como es su caso, no entiende cómo puede sujetársele a lo prescrito en el artículo 63 del Decreto 806/98, se duele la parte actora, puesto que el nacimiento prematuro de su hijo se constituyó en un hecho totalmente ajeno a su voluntad.

De todas maneras dado el estado de desempleo y desamparo en que se halla, como que sólo subsiste merced a “una ayuda económica familiar”, el pago de la licencia de maternidad que reclama resulta ser el “mínimo vital” que requiere tanto para el desarrollo del bebé como el suyo propio. Con apoyo en lo que la doctrina constitucional tiene decantado sobre los alcances del Art. 43 Superior, recaba sobre su vulneración en el caso particular que le atañe e insiste en que se le reconozca y pague la licencia de maternidad a la que cree tener derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que en tratándose de una entidad particular prestataria de un servicio público como lo es la salud, la acción de tutela puede resultar viable a voces del Art. 42-2 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, como la pretensión de la actora está encaminada al reconocimiento y pago de una obligación económica derivada de un derecho prestacional, su aspiración está llamada al fracaso como bien lo determinó el A-Quo.

Ciertamente, si la Empresa Promotora de Salud demandada atendió el embarazo y parto de la accionante prestándole asistencia profesional idónea tanto al recién nacido como a la madre -ninguna violación al Art. 166 de la Ley 100 de 1993 se arguye como para que se considere conculcado el derecho constitucional fundamental a la salud-, el litigio acerca del cubrimiento en dinero del período de la respectiva licencia de maternidad compete solucionarlo al juez natural, es decir, la jurisdicción laboral.

Aspectos económicos derivados de una relación prestacional, viene advirtiendo de antaño esta Corte, no son susceptibles de ser ventilados en sede de tutela habida cuenta del carácter subsidiario y residual del ágil y expedito medio de reclamación, lo cual significa que si la parte actora cuenta con otros medios de defensa para procurar la protección invocada, de ellos debe hacer uso, pues, el mecanismo excepcional contemplado en el artículo 86 de la Carta Política se concibió para la salvaguarda de garantías fundamentales realmente menoscabadas o amenazadas por actos positivos o de omisión propiciados por la autoridad pública, o por los particulares en los específicos asuntos regulados en la ley, en ausencia de procedimientos con los cuales propender por su restablecimiento, mas no para sustituir los ya existentes o para amparar derechos de rango legal.

Ahora, juiciosa resulta ser la reflexión de la Colegiatura cuyo fallo se cuestiona en cuanto a que no es posible hablar de tránsito de legislación, y menos de aplicación de la ley más favorable en este asunto, cuando lo que es el fundamento de la pretensión de la quejosa ya se hallaba consolidada en la nueva legislación. Así: el Decreto 1938 de 1994 sólo exigía 12 semanas de cotización para la situación fáctica que plantea en su libelo la hoy accionante, término que amplió el Decreto 806 de abril 30 de 1998 a un mínimo “igual al período de gestación”, el cual, conforme con la presunción contenida en el artículo 92 del Código Civil (época de la concepción que debe preceder al nacimiento en no menos de 180 días y no más de 300), equivaldría a 25,7 semanas -la expresión “de derecho” traída por la precitada norma, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia 004 del 22 de enero de 1998, hace énfasis la Sala, lo cual significa que aquella presunción admite prueba en contrario-.

Luego entonces, si la vinculación de la actora al Sistema de Seguridad Social en Salud acaeció a partir del 13 de noviembre de 1998, como ella misma lo admite, resulta incuestionable que la normatividad aplicable en su caso es el Decreto 806 de 1998 y no el Decreto 1938 de 1994, como lo pretende, pues fue en vigencia del primero cuando se produjo su afiliación. Así mismo, si el nacimiento de su hijo ocurrió el 18 de abril de 1999 de acuerdo con la correspondiente copia del registro civil aportada a las diligencias, el período realmente cotizado resulta ser un poco más del que aduce la accionada de 19.7 semanas, y no el que como mínimo debió cotizar -25.7 semanas, como quedó dicho-, término este que, inclusive, sigue siendo superior al esgrimido como período de gestación por la propia demandante de 20.5 semanas (5 meses y 5 días), habida consideración del nacimiento prematuro de su hijo y cuya prueba científica que confirme la veracidad del dicho de la accionante se echa de menos en la foliatura.

En consecuencia, míresele por donde se le mire, la pretensión de la demandante no tiene cabida por vía de la tutela, por consiguiente el fallo impugnado debe ser confirmado integralmente por la Sala. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �9� Tutela N° 6705 DENIS ESTHER DOMÍNGUEZ ESPINOZA Tutela N° 6705 DENIS ESTHER DOMÍNGUEZ ESPINOZA