CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 171 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala la impugnación presentada mediante apoderado por JOSÉ EDISON OSORIO ALZATE, contra el fallo de tutela emitido el 1° de abril último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual negó la protección de los derechos constitucionales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Girardot, Cundinamarca.

ANTECEDENTES RELEVANTES El 10 de diciembre de 2008 el Juzgado 2° Penal del Circuito de Girardot, Cundinamarca, dentro del proceso No. 2005-00037-00, condenó a JOSÉ EDISON OSORIO ALZATE y otros a la pena principal de 30 meses de prisión, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, bajo la circunstancia prevista en el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, esto es, utilizando medios motorizados; en consecuencia, se ordenó librar orden de captura en contra del nombrado, la cual se hizo efectiva el 23 de noviembre de 2012.

La sentencia cobró firmeza sin interposición de recurso alguno.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial alude al proceso penal génesis de la presente acción constitucional, para destacar que el Juzgado accionado incurrió en vía de hecho por cuanto realizó la audiencia pública de juzgamiento el 18 de julio de 2007 sin la presencia del defensor del procesado, en contravía de lo preceptuado en el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Así mismo, afirma que la sentencia condenatoria no fue notificada en debida forma, porque en el expediente no existe constancia de notificación personal ni fijación del edicto, esto último cuando lo primero no fuese posible, según lo estipulado en el artículo 180 ibídem; razón que impide establecer con certeza el momento en el cual quedó ejecutoriada la providencia condenatoria.

Esgrime que aunque el fallo de primera instancia fue emitido el mes de diciembre de 2008, la tutela presentada en marzo de 2013 cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que, según la parte accionante, los efectos jurídicos de la misma iniciaron el 23 de noviembre de 2012 con la captura del demandante. Con base en las anteriores premisas, concluye la vulneración de las garantías fundamentales de OSORIO ALZATE, en cuyo restablecimiento pide retrotraer la actuación “sumarial”.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 13 de marzo último el juez colegiado de instancia admitió la demanda, ordenó notificar a la autoridad accionada y vincular a la Fiscalía 3° Seccional de Girardot, Cundinamarca, así como al defensor y a la víctima en el proceso génesis de la presente acción constitucional, para la debida integración del contradictorio. 2.

El Juzgado 2° Penal del Circuito manifestó que no vulneró los derechos fundamentales del actor, pues actuó con respeto del debido proceso y demás garantías procesales, por lo que considera improcedente la solicitud de amparo. En dicho sentido, adujo que avocado el conocimiento de la causa y surtidos los trámites preliminares a la audiencia pública, esta fue celebrada el 18 de julio de 2007, con la asistencia de la Fiscal delegada y la defensa.

En efecto, afirmó que en el registro escrito de dicha etapa procesal se advierte que las mencionadas partes presentaron alegatos de conclusión, tanto así que plasmaron las firmas en el referido documento. Seguidamente, aclaró que por equivocación el defensor firmó en la parte que correspondía a la secretaria del Despacho, quien también firmó en la parte inferior de su nombre.

De otro lado, refirió que el 10 de diciembre de 2008 emitió sentencia condenatoria en contra del actor y otros; en consecuencia, impuso la pena principal de 30 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, como coautor del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego.

Expuso que para la comunicación del proveído fueron enviados telegramas a los sujetos procesales, cuya notificación personal se produjo respecto del representante de la Fiscalía y el Ministerio Público, en tanto por edicto en relación con los demás intervinientes; esto es, se efectuó con respeto de la legislación vigente en ese sentido. 3.

La Fiscalía 3° Seccional comentó que una vez proferida la resolución de acusación del 24 de enero de 2005, se remitió la actuación al reparto de los Juzgados Penales del Circuito el 24 de febrero siguiente. 4. El Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo pretendido por el accionante. En síntesis, declaró que no se verificaron las irregularidades referidas por el actor en el libelo de la tutela, por lo que no se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa invocados por el mismo.

En dicho sentido, en primer lugar destacó que el defensor sí compareció e intervino en la audiencia pública de juzgamiento; razón por la cual, el equívoco en el que incurrió en relación con el lugar para firmar en el acta de la diligencia carece de entidad suficiente para vulnerar el debido proceso. En segundo lugar, infirmó el aserto del demandante en punto de la ausencia de notificación del fallo condenatorio, pues conforme a la documentación allegada al infolio constató que se efectuó en debida forma y con arreglo a la legislación vigente. 5.

El apoderado del demandante impugnó el fallo. En sustento del disenso, refirió que si bien el Tribunal realizó un análisis sobre la presunta violación del debido proceso y el derecho de defensa, inadvirtió que en el proceso penal censurado existió una deficiente defensa, pues el abogado se limitó a solicitar la imposición de la sanción mínima a sus prohijados, más no elaboró una estrategia defensiva favorable a los mismos, lo cual configura una vía de hecho que menoscaba las garantías fundamentales del accionante.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde esclarecer si el proceso penal adelantado en contra de JOSÉ EDISON OSORIO ALZATE es constitutivo de vía de hecho al culminar con desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, producto de irregularidades en la audiencia pública de juzgamiento, los trámites de notificación y una indebida defensa técnica.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La Sala ha reiterado la procedencia excepcional de la acción de tutela para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario o funcionarios judiciales actúan y deciden de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales sus decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para defender la vigencia de sus derechos constitucionales.

De advertirse que el afectado dispuso o tuvo a su alcance otros medios idóneos de defensa judicial, pero de cuyo ejercicio prescindió en forma voluntaria, por incuria, negligencia o simple descuido, la improcedencia del amparo refulge incontrastable. Así lo tiene precisado la Corte Constitucional al indicar que: “la acción de tutela no ha sido diseñada como un medio judicial alternativo, ni tampoco adicional o complementario a los estatuidos legalmente para la defensa de los derechos en general.

No se trata de una institución procesal que tienda a remplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, a desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten…”. Esta reflexión viene al caso de autos, conviene precisar, porque el accionante OSORIO ALZATE controvierte la legalidad de las diligencias que le brindan soporte al fallo de condena proferido en su contra por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, cuando es claro que los reproches aquí formulados eran susceptibles de controversia en el escenario propio del proceso penal, a través de la interposición de los recursos que el ordenamiento jurídico prevé en las diferentes etapas procesales, de omitida interposición al desentenderse el prenombrado del enjuiciamiento adelantado a pesar de tener noticia cierta y procesal de su existencia. En efecto, tal y cómo se desprende de la documentación allegada por las partes al presente asunto, es claro que OSORIO ALZATE fue vinculado al proceso a través de indagatoria y aún así se desentendió del proceso adelantado en su contra, no sólo por cuanto en el fallo de condena se alude a su versión injurada, sino porque el defensor en sus alegatos así lo permite entrever al indicar que debe analizarse “la versión rendida por ellos (los procesados) en diligencia de indagatoria, los cuales aceptan responsabilidad de los hechos”.

En segundo lugar, debe destacarse que el fallo condenatorio, contrario a lo argüido en el libelo, sí fue notificado a los sujetos procesales, en forma personal al representante de la Fiscalía y al Ministerio Público, en tanto por edicto a los demás sujetos procesales que a pesar de las comunicaciones enviadas no comparecieron al Despacho, el cual fue fijado el 13 de enero de 2009 y desfijado el 15 de enero siguiente, por lo que la sentencia resultó ejecutoriada el día 21 de enero de esa anualidad, sin interposición de recurso alguno. Por consiguiente, emerge diáfano que el trámite de notificación fue agotado de forma regular y con observancia de lo establecido en el estatuto procesal penal que rigió el proceso.

Ante tales constataciones, resulta viable atestar entonces que de “su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia”, y menos aún resulta aceptable la viabilidad del amparo, como aquí es pretendido con la finalidad de sustituir esos medios de defensa ordinarios, por cuanto ello constituiría la desnaturalización del mismo como mecanismo residual o subsidiario de protección. La omisión puesta de presente, atribuible con exclusividad al actor, permitió que el fallo de primera instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Colegiatura ha reiterado que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna y adecuada los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional según el extracto que a continuación se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Con todo, advierte la Sala que como la inconformidad del demandante se orienta a reprochar la decisión de primera instancia proferida el 10 de diciembre de 2008, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 8 de marzo último, luego de transcurridos más de 4 años contados a partir de la providencia, carece de interposición oportuna y razonable.

Lo anterior, porque el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda.

Por lo tanto, carece de razón la parte accionante al indicar que existe consonancia con el principio de inmediatez por cuanto aunque la sentencia condenatoria se profirió del 10 de diciembre de 2010, sus efectos se produjeron sólo al momento de su aprehensión material, esto es el día 23 de noviembre de 2012, pues el legislador tiene establecido que la sentencia cobra efectos jurídicos una vez ejecutoriada; no cuando erróneamente expone el accionante.

De todas maneras, con miras a abundar en consideraciones, en lo atinente a la inasistencia del defensor a la audiencia pública de juzgamiento, en consonancia con lo establecido por el a quo, debe decirse que de la lectura de la diligencia emerge clara la comparecencia del profesional del derecho y su intervención activa en curso de la misma.

Pertinente entonces, resulta acotar, que la ubicación de la rúbrica en el acta de la audiencia constituye un aspecto insustancial que en nada afecta los derechos fundamentales referidos por el accionante ni mucho menos tiene entidad suficiente para erigirse en vía de hecho. Finalmente, la Corporación tampoco advierte el alegado menoscabo del derecho a la defensa, porque el accionante desde la vinculación a la actuación mediante indagatoria contó con un profesional del derecho, quien concurrió a las diferentes etapas de la actuación y a pesar de los exiguos actos positivos de gestión desde una perspectiva cuantitativa, exteriorizó sin hesitación alguna el continuo seguimiento del trámite que impide afirmar la existencia de un reprochable abandono de la representación confiada.

Lo considerado emerge suficiente para confirmar el fallo de primera instancia en cuanto negó por improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias C-543 de 1992, T-604 de 1996 y T-294 de 1999, entre otras. � FL. 55 y 56 cuaderno del Tribunal. � Fl. 13 Cuaderno del Tribunal. � Fl. 28 vto. � Sentencia T-1968 de 2000. � Corte Constitucional, sentencia SU-111 de 1997. � En este sentido la Corte Constitucional ha expuesto en sentencia T – 420 de 2009 que “es improcedente la acción de tutela contra actuaciones judiciales cuando el paso del tiempo es tan significativo, que es irrazonable y desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial por la vía de la acción de tutela.

Desde esta perspectiva, es necesario interponer la acción de tutela contra providencias judiciales tan pronto se produce la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, o en un plazo prudencial, porque de lo contrario la necesidad de la protección constitucional por vía de tutela queda en entredicho, ya que no se entiende por qué si la amenaza o violación del derecho era tan perentoria, no se acudió al mecanismo constitucional con anterioridad.

Permitir un excesivo paso del tiempo ante la posibilidad de una reclamación constitucional contra una providencia judicial, puede afectar además la seguridad jurídica.”�