CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 67032 VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 67032 VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 158 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) VISTOS: Procede la Sala, a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la empresa EMGESA S.A E.S.P y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Se hizo extensiva al Ministerio de Minas y Energía, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Alcaldía y Personería Municipal de Gigante – Huila, Defensoría del Pueblo y Procuraduría Regional del Huila.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte el trámite constitucional, se desprende que mediante Resolución No 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó a la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” a desarrollarse en los Municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicoi, Tesalia y Altamira en el Departamento del Huila. 2.

Informó el accionante VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ, que reside el municipio de Gigante – Huila y trabaja en dicho municipio en el gremio de la construcción como maestro de obra, que no obstante su labor se ha visto perjudicada con el Proyecto Hidroeléctrico de “El Quimbo”, toda vez que se le ha privado de la extracción de la materia prima para la realización de su oficio, impidiéndole recibir un ingreso mínimo vital y por ende obtener su sustento como el de su familia, por lo que considera que EMGESA S.A. E.S.P., está incumpliendo con las obligaciones socio – económicas “de las cuales pende su licencia ambiental” y “ la no inclusión en el gremio de la construcción me ha dejado en desigualdad de oportunidades laborales”. 3.

Solicita en consecuencia: “Tutelar mi derecho fundamental al debido proceso, igualdad y trabajo, en consecuencia, ordenar para que EMGESA S.A. E.S.P., proceda a inscribirme en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica “El Quimbo ”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, avocó conocimiento de la acción, notificó a las entidades demandadas, así como a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo.

Durante el trámite de la acción ofreció respuesta: i) El doctor JAIRO ERNESTO ARIAS ORJUELA, representante legal para asuntos administrativos y judiciales de EMGESA S.A. E.S.P., señaló que esa entidad no ha discriminado el gremio de los constructores, como a ningún otro que genere sus ingresos en el área de influencia directa del proyecto.

Agregó que esa entidad realizó un censo socioeconómico el cual finalizó en enero de 2010, después de haber sido divulgado en medios masivos de comunicación, sin que se encuentra inscrito el actor, por lo que considera ausente el principio de inmediatez, ya que han trascurrido más de tres años de haberse realizado el conteo. Solicita en consecuencia el representante: “declarar improcedente la acción de tutela, por no acreditar un perjuicio irremediable, por la inexistencia de vulneración a derecho fundamental alguno, por contener una pretensión de carácter económico y por quebranto del principio de inmediatez.” ii) La doctora ALEJANDRA MARÍA HOYOS OROZCO, en su calidad de apoderada especial del Ministerio de Minas y Energía, precisó que a ese ministerio no le consta que sean ciertos o no los hechos relacionados por el actor, habida cuenta que no tuvo participación alguna en al ejecución del Proyecto de la Hidroeléctrica El Quimbo.

Que es al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la empresa EMGESA S.A. E.S.P., las entidades encargadas de resarcir cualquier clase de afectación a la población y no al Ministerio de Minas y Energía, que por tanto se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. ii) Por su parte el doctor LUIS EDGAR BAUTISTA CABRERA, en su calidad de apoderado especial de la Procuraduría General de la Nación y Procuraduría Regional Huila, informó que el accionante no ha elevado a esa entidad alguna petición en relación con su inclusión en el censo socio económico adelantado por EMGESA.

Destacó que la Procuraduría ha venido adelantado actuaciones administrativas pertinentes de carácter preventivo en relación al personal que ha sido excluido del censo en relación a la construcción de la represa “El Quimbo” en el Departamento del Huila, sin que se haya advertido la intervención del accionante. “El día 30 de marzo de 2012, el señor Procurador Regional del Huila rinde informe de Finalización de la indicada acción preventiva No 46A-2012, en el que se hace un listado de acciones realizadas entre ellas la visita al municipio de Gigante – Huila, señalando las intervenciones de los miembros de la comunidad, entre los cuales no se encuentra el señor VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ.” Con base en los anteriores argumentos solicita se desvincule a la entidad de la acción de tutela. iv) Se pronunció igualmente la doctora CONSTANZA D. ARIAS PERDOMO, Defensora del Pueblo Regional Huila, quien coadyuvó las pretensiones del accionante, al advertir que si bien el petitorio hace parte de una acción ordinaria, por cuanto se busca la inclusión en el censo y la compensación económica, también debe tenerse en cuenta que el tiempo que demanda dicha acción 5 o 10 años y la situación de vulnerabilidad e indefensión en la que quedaron muchos habitantes de los Municipios del Área de Influencia del Proyecto, y la deficiente elaboración del censo trae como consecuencia que al negarse la inclusión en el mismo se vulnera derechos fundamentales como los invocados por el accionante.

Adjunto igualmente la funcionaria, informe final rendido por la Contraloría General de la Nación en relación con las denuncias y quejas sobre el censo desarrollado por EMGESA, donde advierte evidentes debilidades, las cuales considera permiten la viabilidad de la acción de tutela, como instrumento jurídico idóneo para garantizar los derechos de los afectados. v) Finalmente se pronuncio la doctora LUZ MARINA RINCÓN GÓMEZ, apoderada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, quien insistió que esa entidad no es responsable de ninguna violación a los derechos constitucionales fundamentales, ni es el competente para dar cumplimiento a las ordenes solicitadas por el accionante.

En cuanto al censo realizado por EMGESA S.A., informó que este fue elevado a escritura pública, previamente validado por personeros, alcaldes, presidentes de las juntas de acción comunal, tras dos años de información permanente a la comunidad, finalizando el proceso en el mes de febrero de 2011, mediante comunicación escrita que se hizo entrega oficial a los Presidentes de las JAC y autoridades de control de una copia de la escritura pública “Con fundamento en lo anterior no se demuestra que la divulgación realizada por EMGESA S.A. ESP para hacerse parte del censo, en especial los medios de comunicación que fueron utilizados para lograr la concurrencia de las personas interesas no fuera lo suficientemente eficaz.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo invocado al advertir que el accionante cuenta con otros medios de defensa para alcanzar sus pretensiones, estos son: i) adelantar un trámite administrativo ante la Autoridad de Licencias Ambientales – ANLA- donde se puede debatir el posible incumplimiento de EMGESA sobre las condiciones establecidas en la licencia ambiental, ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede además solicitar la suspensión provisional de la licencia ambiental otorgada a EMGESA, y iii) en el evento de trasgresión de derechos colectivos, la acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998.

Agregó que igualmente se encuentra ausente el requisito de inmediatez, entre la expedición de la Resolución No 899 de 2009, objeto de reproche constitucional y la interposición de la acción por parte del quejoso. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, el accionante la recurrió con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, insistiendo que el gremio de constructores o maestros de obra no tuvieron la oportunidad de defenderse o participar, para demostrar que dicho oficio fue afectado directamente por el mega proyecto tantas veces citado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ, se oriente a lograr que EMGESA S.A, E.S.P. disponga su inscripción en el ceso socio económico para la población afectada por la construcción de la hidroeléctrica “El Quimbo” y en consecuencia se le ordene dar cumplimiento a las obligaciones contraídas cuando le fue concedida la licencia ambiental para adelantar el proyecto, Resolución No 899 del 15 de mayo de 2009, acto administrativo emitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las autoridades han quebrantado derechos fundamentales al demandante o su familia, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional y las respuestas ofrecidas por las entidades accionadas se advierte que el accionante no se inscribió dentro de las oportunidad dispuestas por EMGESA S.A., en el censo socio económico, esto es antes del mes de febrero de 2011.

Tampoco VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ acreditó haber elevado petición directa a EMGESA destinada a su inclusión en el listado de población vulnerable por el proyecto de la represa hidroeléctrica, o queja ante las autoridades competentes - ANLA, PROCURADURÍA Y/ ALCALDÍA MUNICIPAL, para efecto de que se suspenda la licencia otorgada a EMGESA por incumplimiento de las condiciones pactadas en la Resolución 899 del 15 de mayo de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 5.

Entonces si el libelista no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que EMGESA o las autoridades que hace referencia en la demanda de tutela se hayan negado a resolver sus peticiones, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades accionadas, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ, máxime si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal pueden ser condenadas las autoridades destinatarias de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 6.

En efecto, la Procuraduría Regional del Huila es clara en asegurar que el actor no ha elevado ante ese despacho, petición alguna tendiente a lograr su incluso o denunciar el incumplimiento de compromisos por parte de EMGESA, pese que se encuentra adelantando acción preventiva desde el 8 de noviembre de 2012, la cual fue precedida de reuniones y actas de vistas al Municipio de Gigante Huila, donde se contó con la asistencia de 50 personas de la comunidad quienes intervinieron activadamente exponiendo la problemática social, ambiental, y lo referente al censo y a compensaciones, sin embargo resulta novedosa la petición del actor directamente al juez de tutela, ya que no figura en dichas actas de visista como afectado o interesado. 7.

No obstante, corresponde señalar que VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, concedió licencia ambiental a EMGESA S.A., para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, oportunidad en la que igualmente podrá allegar los medios de prueba que quiere hacer valer al interior de este trámite constitucional, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la resolución objeto de reproche. 8.

Resulta igualmente acertado el análisis efectuado por el Tribunal de primer grado, en cuanto a que la acción de tutela no es la vía apta para la protección de los derechos colectivos que también demanda el actor respecto de la comunidad del Municipio de Gigante - Huila, por existir otro medio idóneo para la protección constitucional estos es la acción popular o las acciones de grupo. 9.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judicial”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el demandante tampoco demostró. 10.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 20 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Corte Constitucional. Sentencia T-010 de 1998 � Artículo 135 y s.s. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley 1437 de 2011. 8 18