CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67031 A/. Katherine Stephany Pastrana Ibarra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67031 A/. Katherine Stephany Pastrana Ibarra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 180 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 24 de abril del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela impetrada por KATHERINE STEPHANY PASTRANA IBARRA, contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo, dignidad humana y buena fe. 1.

ANTECEDENTES 1. Señala la accionante que la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” convocó a concurso para oficiales del Cuerpo Administrativo, al cual se inscribió en el Distrito 42 Zona 9 de Neiva dada su condición de abogada. 2. A través de la página web de la Escuela se fijaron los requisitos y fases que los aspirantes debían cumplir, estableciéndose que el curso se iniciaría el 8 de marzo de 2013, pero ello no fue así ya que sufrió varias ampliaciones, cerrándose finalmente el 22 de dicho mes. 3.

Hace mención de cada una de las pruebas que debían desarrollarse dentro del proceso de selección, para luego indicar que fue informada telefónicamente por el Teniente Juan Guillermo García Vargas, encargado de la incorporación en la ciudad de Neiva, que había superado todas las fases y por tal razón debía presentarse a entrevista con el Director, a la cual asistió en donde no hubo inconveniente alguno. 4.

Con posterioridad, por publicación en la página web de la ESMIC, se enteró que el curso había sido aplazado, y el 3 de abril, por ese mismo medio, se dieron a conocer los códigos de los admitidos. 5. El 30 de marzo del año en curso, vía e-mail, mediante oficio del 15 de febrero, el citado oficial le informó que acorde con los exámenes realizados se había establecido el incumplimiento de los requisitos, motivo por el cual se comunicó con él, sin obtener respuesta satisfactoria.

Se pregunta el por qué el envío de dicha carta, pues para la fecha de la comunicación “apenas se estaba cerrando la convocatoria y se estaban practicando las pruebas de selección, de otro lado por qué se nos citó a la Entrevista con el Director en Bogotá si según ellos en la carta de no admitidos la razón del no llamamiento fue porque no habíamos superado las pruebas”. 6.

El hecho de no haber sido convocada al curso a pesar de haber superado todas las pruebas, la ha afectado ya que fueron varios meses de tiempo perdido, sin olvidar el dinero que gastó en todo el proceso. 7. Acorde con lo anterior, pretende la tutela de los derechos vulnerados, y en consecuencia se ordene a la Escuela Militar de Cadetes la incorporación al curso de Oficiales del Cuerpo Administrativo.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la acción de tutela por las siguientes razones: 1. En desarrollo del Reglamento Estudiantil, plasmado en el Acuerdo 066 del 6 de junio de 2012, la Escuela Militar de Cadetes abrió convocatoria para incorporación de personal en derecho, medicina, comunicación social e ingeniería civil, a través de la cual se plasmaron los requisitos exigidos para la postulación, costos y documentos requeridos, además, duración y lugar de realización del curso, título y remuneración mensual. 2.

La demandante agotó cada una de las fases diseñadas por la institución; sin embargo, no fue seleccionada por cuanto se determinó que el cupo para la especialidad en derecho era de 22 aspirantes, y ella se ubicó en el puesto 42, entre 60 personas citadas a comité. 3. La acción de tutela no es el instrumento para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades del Estado a través de un concurso de méritos, pues según la jurisprudencia constitucional -sentencia T-858 de 2009- las reclamaciones que se deriven dentro de ese trámite deben dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa. 4.

Acorde con lo anterior, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, lo cual hace inviable la acción de tutela, máxime si no se cuenta con elementos de juicio para establecer si existió un error técnico o humano por parte de la entidad universitaria para impedirle deliberadamente su incorporación. 5. No se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, sobre lo cual simplemente se sostuvo que el hecho de no haber sido seleccionada le hizo perder dos meses y el dinero invertido. 6.

Concluyó que la inconformidad de la tutelante relativa a la variación que sufrió la convocatoria y la comunicación recibida para informarle su inadmisión, no es indicativo de que la institución hubiese soslayado las reglas del concurso, ya que si en algún momento hubo fallas en la información, están totalmente claras las razones por las cuales no fue aceptada.

3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y como fundamento de su inconformidad arguyó: 1. No se efectuó un análisis de la totalidad de la actuación probatoria en relación con el proceso de incorporación, ya que ninguno de los funcionarios de la ESMIC le dio a conocer el número real de cupos disponibles, y el hecho de no haber sido seleccionada a pesar de superar todas las fases, vulnera sus derechos fundamentales. 2.

No tuvo conocimiento de las pruebas presentadas y nunca se le dio a conocer los resultados ni puntajes, tampoco el puesto que ocupó luego de efectuada la entrevista, que fue la fase final, ni las razones por las cuales no fue escogida, hecho que configura el principio de buena fe al defraudar la confianza legítima, pues se tomó una decisión con fundamentos aún no aclarados y sin estar al tanto de los lineamientos en que se basó la respectiva calificación. 4.

Hace ver que la convocatoria fue desorganizada, pues durante el proceso se amplió en tres oportunidades, se incluyeron nuevas carreras, dándose prelación a los profesionales de medicina, lo cual deja entrever la violación del debido proceso, al igual que los principios de publicidad y contradicción, pues cinco días después de recibido el correo de los no aspirantes se publicó en la página web el listado de los códigos sin precisar los resultados obtenidos, hecho que impidió debatirlos. 5.

No se allegó el listado de los aspirantes que arribaron a la junta de selección y sus respectivos puntajes, a pesar a haberlo solicitado, y sólo se dijo mediante un oficio que había ocupado el puesto 42 entre 60 aspirantes. 6. Finalmente, señaló algunos precedentes que dan cuenta de la procedencia de la tutela a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Advierte desde ya la Corte que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pues los argumentos aducidos por la recurrente no ofrecen la contundencia suficiente para derruirlo. Estas las razones: 3.1. En virtud del Acuerdo 066 del 6 de junio de 2012, a través del cual se aprobó el reglamento estudiantil, la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, abrió convocatoria para oficiales del cuerpo administrativo, para las profesiones de derecho, medicina, comunicación social e ingeniería civil, a la cual se inscribió la demandante, dada su condición de abogada.

A través de la Directiva Transitoria, el Comandante del Ejército dispuso efectuar una incorporación de 30 profesionales en la carrera de Medicina y 30 en derecho, con quienes se daría inicio al proceso de orientación militar. Posteriormente, mediante oficio del 24 de enero último, signado por el Comandante del Ejército, en atención a nuevas necesidades, se modificó el cupo a incorporar, fijándose en 22 para derecho.

También se sabe que el puntaje final obtenido por la demandante luego de surtidas las etapas de la convocatoria fue de 62,60, quantum que la ubicó en el puesto 42, de manera que en atención al número de cupos disponibles no fue seleccionada para el respectivo curso. 3.2. Lo anterior permite concluir que la inconformidad se origina de las disposiciones previstas en la precitada convocatoria, más exactamente sobre el número de aspirantes que debían ser llamados a curso. 3.3.

En ese orden de ideas, en atención a que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, sin lugar a dudas adquiere el carácter de un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela, como bien lo precisó el Tribunal.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “… para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.

En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.

Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) 3.4.

Cabe también señalar que las condiciones y términos de la convocatoria sin lugar a dudas deben cumplirse de manera estricta tanto por la entidad que hace la citación como por los ciudadanos que deciden participar, y en el evento de no compartirlas o considerarlas contrarias a la Constitución y la ley surge la posibilidad de concurrir a la Jurisdicción contencioso administrativa para exponer en ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de aquella, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 4.

Aunque lo anterior se muestra suficiente para desestimar el amparo deprecado, ello no se traduce en obstáculo para responder así sea de manera breve las inquietudes esgrimidas por la impugnante. 4.1. El hecho de no haber conocido el número de cupos disponibles no ostenta la entidad suficiente para vulnerar los derechos fundamentales, porque la accionante debe saber y entender que no todas las personas que participan en una convocatoria y que superan las diferentes fases, tienen la garantía de ser seleccionadas y vinculadas con la entidad convocante, pues en la mayoría de los eventos el número de vacantes es inferior al de los participantes, razón por la cual la autoridad está compelida a designar a aquellos que están dentro del rango del número de plazas disponibles, claro está, en estricto orden de méritos que se adopta con base en el resultado finalmente obtenido.

Lo anterior acaeció en el asunto que se examina, pues recordemos que la Escuela Militar de Cadetes, según la Directiva Transitoria 001 de 2012, limitó el cupo máximo de aspirantes al Cuerpo Administrativo en 30 para Médicos y de igual número para profesionales en Derecho, el cual fue posteriormente reducido a 22 mediante el oficio fechado el 24 de enero de 2013 suscrito por el Comandante del Ejército Nacional, pero, según se adujo líneas atrás, la actora no fue llamada al respectivo curso en atención a que al finalizar el concurso se ubicó en el puesto 42, situación que en sentir de la Sala no conculca ninguna garantía fundamental, como erradamente lo demanda. 4.2.

Tampoco puede afirmarse válidamente que se trasgredió el debido proceso en razón a los aplazamientos que se presentaron durante el desarrollo de la convocatoria, sencillamente porque no obra constancia en cuanto a que por esa circunstancia se le hubiese impedido presentar alguna de las pruebas, todo lo contrario, aparece demostrado que culminó todas y cada una de las fases dispuestas y de los resultados obtenidos se le asignó una calificación definitiva. 4.3.

Está también llamado al fracaso el argumento de no haber conocido los resultados y puntajes obtenidos en las pruebas, toda vez que el proceso ya finalizó y además no es el momento ni el mecanismo idóneo para entrar a hacer críticas al respecto. 4.4. Finalmente, al folio 86 se publica el listado a través del cual se relacionan los nombres de los participantes con sus respectivas calificaciones obtenidas a lo largo del proceso y el puntaje final.

Por ejemplo, en cuanto a la accionante se tiene: prueba de conocimientos: 18; PR 1 50%: 60,00; Puntaje Comité: 62; SUB PR2-1 60%: 37,20; Visita Dom.: 70; SUB PR2-2 40% 28,00; PR2 50%: 65,20; PT. TOTAL: 62,60. Lo anterior para significar que contrario a su dicho, al expediente sí se allegó el documento que informa los resultados obtenidos en las diferentes etapas y el lugar que les correspondió acorde con la calificación final, de manera que sin fundamento se queda lo aseverado en cuanto a que sólo se tuvo conocimiento del puesto ocupado a través de un simple oficio. 4.4.

Como acotación final, debe señalarse que de aceptarse las pretensiones de la impugnante indiscutiblemente se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la convocatoria y guardaron silencio frente a la decisión adoptada por la Escuela Militar de Cadetes, situación que además rompería con el equilibrio y la armonía legal. 5.

En consonancia con lo señalado, habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 116 ibídem � Folio 74 cdno Tribunal � Folio 82 ídem � Folio 86 ídem � Sentencia T-1098 de 2004. 5