TUTELA No. 67026 YEINS SANTOS POTO UL Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67026 YEINS SANTOS POTO UL Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 171 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por los accionantes YEINS SANTOS POTO UL, MARCOS YULE YATACUÉ y GUSTAVO OROZCO TÁLAGA, contra la sentencia del 19 de abril de 2013 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Los ciudadanos YEINS SANTOS POTO UL, MARCOS YULE YATACUÉ y GUSTAVO OROZCO TÁLAGA, en su condición de Gobernadores de los Resguardos Indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó, en su orden, promueven demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la consulta previa, identidad cultural, autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas y a la precaución del Derecho Internacional Humanitario D.I.H. que estiman conculcados por el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC).

En sustento del amparo pretendido, refieren los accionantes que las autoridades tradicionales indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco, reconocidas por la Ley 89 de 1890, la Ley de 1991 -que ratifica el convenio 169 de la OIT- y por la Constitución Política en sus artículos 246 y 330- ejercen su autoridad en los territorios de los resguardos que llevan el mismo nombre.

Indican, que el municipio de Toribío ha sufrido una larga trayectoria de atentados contra su población, por lo que actualmente se encuentra bajo alerta temprana de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH. Agregan, que desde el mes de febrero del año que avanza el Ejército Nacional puso en funcionamiento, sin autorización de las autoridades tradicionales indígenas y sin consulta previa, una emisora de operación itinerante en la dial 98.3 de la FM, con cobertura e influencia en los resguardos de los cuales son Gobernadores, cuyas alocuciones consideran atentatorias de la identidad e integridad cultural del pueblo Nasa, toda vez que sus contenidos están relacionados con el conflicto armado, a la propaganda a favor del Ejército, al ofrecimiento de recompensas por cabecillas guerrilleros y a la programación de música que no compagina con el pensamiento de dicha comunidad.

Asimismo, manifiestan que la emisora del Ejército Nacional interfiere con la emisoras comunitarias (Nasa Estéreo 99.4, Pa´yumat -101.0- y Voces de Nuestra Tierra -107.4-), pero además, los saludos que a través de esta se envían violan los principios de distinción y precaución, y propician la confusión entre combatientes y no combatientes.

En tal sentido, consideran que dada la protección constitucional reforzada de la cual son titulares los miembros de las comunidades indígenas, según reiterados pronunciamientos de las Corte Constitucional, así como las medidas cautelares -MC 255 11- otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH Washington - OEA), resulta procedente la acción de tutela para lograr su restablecimiento, por lo que solicitan se ordene “salir del aire del espacio electromagnético y del uso indebido de las ondas hertzianas del territorio indígena de Toribío, la emisora del Ejército Nacional denominada “Colombia Estéreo”, sintonizada en el dial 98.3 de la FM…”.

Igualmente, peticionan que en las emisoras de la Fuerza Pública no se mencione al aire a los comuneros indígenas y a las autoridades indígenas, en ningún sentido, con el fin de que se respete en forma eficaz y permanente los principios de distinción y de precaución del Derecho Internacional Humanitario. Que se prohíba tener cobertura o influencia dentro del territorio de las comunidades indígenas, sin que hayan agotado previamente el derecho a la consulta previa.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Popayán negó el amparo, toda vez que los accionantes deben reclamar sus pretensiones ante las autoridades involucradas en el asunto que motiva sus quejas, y solo en caso de ser desatendidas sus peticiones pueden acudir a la acción de tutela como último mecanismo de protección de sus derechos fundamentales, pues no de otro modo puede entenderse la facultad que le asiste a la administración de resolver en principio sus propios problemas.

En tal sentido, precisó que como ninguna actuación han iniciado los actores, mal podría el juez constitucional otorgar la protección de naturaleza residual a un caso en el que todos los medios de reclamación y defensa, tanto gubernativos, como judiciales, están intactos, sin que además se advierta la necesidad de conceder el amparo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Los actores impugnan la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que el Tribunal a quo omitió considerar innumerables precedentes constitucionales vinculantes, donde se advierte que dada su especial condición como miembros de la comunidad indígena, es posible interponer acción de tutela sin el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, confundiendo así la exigencia de agotar los medios de defensa judiciales, con la realización previa de trámites administrativos.

Del mismo modo, destacan que tampoco se consideró que la acción de tutela se interpuso para prevenir un daño irremediable causado a la vida e integridad de las personas que están siendo señaladas como simpatizantes del Ejército Nacional, así como se está ocasionando un perjuicio grave y directo a la “Cosmovisión de la Cultura Nasa”, a causa de la influencia del Ejercito Nacional con sus programas radiales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Por ello, si el juez constitucional encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo. De no ser así, habrá de ser negado.

Así entonces, cuando la autoridad contra la cual se dirige la acción ha actuado ajustándose a los preceptos legales y reglamentarios que rigen un determinado asunto, y los mismos resultan constitucionalmente válidos, no es procedente el amparo constitucional. De ahí que, en determinados casos las decisiones podrían ser consideradas injustas por el administrado y contrarias a sus intereses, sin embargo ello no genera per se infracción de un derecho fundamental.

En el caso particular, la problemática planteada a la Sala se contrae a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, identidad cultural, autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas y a la precaución del Derecho Internacional Humanitario D.I.H. que invocan los accionantes, en su condición de Gobernadores de los Resguardos Indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó, por razón del funcionamiento de la emisora “ Colombia Estéreo ”, según afirman, en la zona que comprende los territorios de sus resguardos.

En cumplimiento de dicho cometido, sea lo primero indicar que en efecto, dado el vínculo inescindible que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas tienen con su supervivencia y ante la constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido para los sujetos en condiciones de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional reivindicó a la acción de tutela como el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas.

Asimismo, se ha reiterado que la consulta previa constituye una herramienta para involucrar a las comunidades indígenas en las decisiones que pueden incidir sobre su identidad, por lo que a partir de ello se le ha otorgado el carácter de derecho fundamental susceptible de ser protegido vía acción de tutela. Empero, el reconocimiento de la importancia que las minorías étnicas les dan a sus territorios y el carácter de fundamental de la consulta previa no impide que el juez constitucional constate si en el caso concreto se dan las causales generales de procedibilidad de la acción. Al respecto, las diligencias informan que a partir de la autorización otorgada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, viene funcionando la emisora “Colombia Estéreo” (98.3 FM) que corresponde a una “estación de radiodifusión itinerante”, cuya operación se entiende en sitios o lugares geográficos no especificados dentro del territorio nacional, por periodos variables y ocasionales de tiempo y con las características técnicas determinadas por el ente ministerial competente, conforme lo señala la Resolución No. 415 de 2000.

Igualmente, se pudo establecer en el curso de la presente actuación que por la naturaleza de la emisora en mención no está ubicada dentro de la jurisdicción de los resguardos indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco, motivo suficiente para considerar que la licencia que permitió su funcionamiento no genera una intervención estatal que deba ser consultada con las autoridades indígenas, las cuales tampoco acreditaron haber acudido previamente ante las autoridades accionadas para poner en conocimiento las circunstancias que en sede el amparo constitucional exponen, lo que motivó que el Tribunal no accediera a las pretensiones de la demanda.

Consecuente con lo anterior, tampoco procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues como viene de señalarse cuando las actuaciones administrativas tienen efectos nocivos en las garantías de los ciudadanos, la acción de tutela se erige como un medio de protección adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable, presupuestos que en este caso no convergen, porque analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse a los impugnantes en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria, de tal forma que el reclamo constitucional está más enfocado a un cuestionamiento que repercute en la realización de un derecho abstractamente considerado, que en el reclamo directo por la posible vulneración a un derecho fundamental.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En merito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo recurrido. 2.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13