CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 67007 GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 67007 GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala, la acción de tutela instaurada por el señor GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA, contra las decisiones proferidas por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y la Fiscalía Cincuenta y ocho Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que por hechos ocurridos el 17 de abril de 2005, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra de GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA, calendada 28 de octubre de 2011, por el delito de homicidio agravado. 2.

Correspondió la etapa de causa al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, que previo el agotamiento del procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, el 5 de julio de 2012, condenó a GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA, a la pena principal de trescientos treinta (330) meses de prisión, como autor responsable del delito atrás señalado. 3. Inconforme con la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de primer grado, la defensa técnica del procesado recurrió el fallo de primera instancia y solicitó la absolución de su prohijado judicial, sin embargo una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 22 de octubre de 2012, apartándose de los argumentos expuestos por el recurrente, resolvió confirmar la decisión impugnada, sentencia que no fue objeto de recurso extraordinario de casación.

4. GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA, acudió directamente al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, petición y defensa, porque i) durante la etapa de instrucción “ en la fiscalía a mi nunca me dieron garantías y les faltó competencia porque nunca llamaron a los testigos OVIDIO DAZA Y HUBER DAZA… y no dieron tramite al oficio de sentencia anticipada del 24 de noviembre de 2011” ii) aduce igualmente que su defensor no cumplió con sus deberes y iii) que el juzgado lo condenó simplemente por su calidad de amante de la occisa, sin entrar a considerar que pudieron ser otros los móviles del fallecimiento un hurto, una violación, etc.

Con fundamento en lo anterior, eleva como pretensiones: “que por favor se revoque la sentencia condenatoria, que por favor tenga en cuenta el oficio en el cual pedía el beneficio de la sentencia anticipada y que rectifique la sentencia condenatoria”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por el demandante.

Durante el trámite de la acción, ofreció respuesta: i) El doctor RUBEN DARIO HURTADO GIRONZA, Juez Cuarto Penal del Circuito de Popayán, acudió al principio de residualidad de la acción para pedir se niegue el amparo solicitado, por considerar que el procesado tuvo la oportunidad de exponer la inconformidad con las decisiones de instancia a través de los recursos legales, como en efecto lo hizo, que entonces la tutela no es el mecanismos para controvertir los fallos judiciales y menos cuando para atacar una decisión precedida de acierto y legalidad, se aduce la inexistencia de prueba directa sobre responsabilidad o se critica el fallo de manera etérea como lo hace el accionante.

En cuanto a la manifestación del actor de acogerse al beneficio de sentencia anticipada, asevera que no existe escrito alguno que eleve tal pedimento que por el contrario el accionante siempre se notificó personalmente de todas las decisiones de la etapa de instrucción y utilizó los recursos de ley para oponerse a las mismas. Agregó que el accionante en octubre de 2012, había interpuesto una acción de amparo ante esta Corporación, por hechos similares a los alegados en esta oportunidad. ii) El doctor ALEJANDRO FIGUEROA OJEDA, Fiscal Cincuenta y Ocho Seccional de Popayán, destacó que si bien el señor GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA, a su escrito de tutela anexa copia de oficio de noviembre 8 de 2011, donde invoca la aplicación del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que no obstante al revisarlo “no se halla nota de recibido de parte de algún despacho fiscal y menos de la fiscalía 58 -002 de esta ciudad, al revisar el expediente no se encuentra el precitado documento, lo que significa que nunca se arrimó por parte de funcionarios del INPEC a su destino final.

Enseguida a lo que se viene analizando, el peticionario toca temas exclusivos de su inocencia en los hechos en los cuales fue condenado, como si tratara de un alegato de conclusión, pero sin demostrar de qué manera se la afectaron sus derechos constitucionales, en concreto al debido proceso, al derecho de defensa y el de petición”. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho (ahora denominados requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales ), bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA, está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por los despachos judiciales que conocieron de la actuación penal en la que fue condenado como autor del delito de homicidio agravado, porque considera que se presentaron irregularidades que afectaron sus derechos fundamentales. 3.

Pertinente es señalar que la jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedencia que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

En el asunto objeto de estudio, encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, condición que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7.

La anterior precisión es razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que la decisión última objeto de reproche fue proferida el 22 de octubre de 2012, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre el tema referenciado, precisando que la solicitud de amparo debe ser interpuesta: “…en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”. 8.

A lo anterior se suma que el accionante durante el transcurrir del proceso tuvo la oportunidad de utilizar los recursos que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, tanto en así que frente a la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, su defensor interpuso y sustentó con argumentos similares a los que quiere hacer valer el actor en este trámite constitucional el recurso de apelación, y el hecho que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, se haya apartado de los argumentos, no por ello debe decirse que la actuación del juzgador de instancia es arbitraria o caprichosa que afecte algún derecho fundamental del sentenciado. 9.

De otra parte, si el defensor o el mismo procesado no estaban de acuerdo con los argumentos del Tribunal, debieron aprovechar la oportunidad que tenían para interponer y sustentar el recurso extraordinario de casación, sin embargo no lo hicieron, comportamiento procesal que constituye razón adicional para concluir la improcedencia del amparo solicitado, debido precisamente a su carácter subsidiario, motivo por el cual no puede ahora el actor por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, toda vez que admitió la actitud asumida por su procurador judicial y permitió que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza.

A lo anterior se suma que, al estar demostrado que el actor voluntariamente decidió delegar en su abogado el ejercicio del derecho de defensa, no puede ahora en este trámite constitucional alegar una situación que el mismo cohonestó. 10. Entonces: al haber contado FERNÁNDEZ DAZA con los mecanismos judiciales adecuados para debatir el trámite y las decisiones proferidas al interior del proceso penal que cursó en su contra, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 11.

No puede perderse de vista, entonces, que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades. 12.

De otra parte no puede pasar por alto esta Sala, que las pretensiones del accionante resultan contradictorias, pues a pesar que proclama su inocencia sobre los hechos por los que resultó condenado y se duele de la valoración probatoria efectuada por los juzgadores de instancia, seguidamente solicita se tenga en cuenta la solicitud de sentencia anticipada que supuestamente presentara el 24 de noviembre de 2011, esto es con posterioridad a la resolución de acusación proferida en su contra, desconociendo que para la procedencia de dicha mecanismo, se exige que el procesado realice la manifestación prevalida de voluntariedad, conciencia de que realmente cometió el hecho punible y libertad, es decir, sin coerción de ningún tipo, segundo elemento que brilla por ausencia, pues de otra forma no se explica, porque el actor no insistió en dicha manifestación en la etapa de causa, por el contrario, se observa que incluso hasta en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primer grado siempre buscó su absolución. De otra parte el accionante no demuestra que en efecto la petición de aceptación de cargos, la hubiera elevada a la Fiscalía accionada, ya que la copia que anexa en este trámite, no registra un sello de recibido por parte de dicha entidad, aunado a que como se dijo, su petición no guarda relación con la actitud asumida ante el Juzgado de primer grado, donde nunca renunció a que se realizara un juicio, para que en su lugar se emitiera una sentencia anticipada. 13.

En cuanto a la temeridad que aluden los funcionarios accionados, se estableció que en efecto el actor interpuso acción de tutela, en pasada oportunidad, cuyo conocimiento correspondió también a esta Corporación Radicado 63515, sin embargo sus pretensiones iban dirigidas a dejar sin efecto las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Popayán y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, que negaron en las instancias respectivas solicitud de rebaja de pena, sin que hubiera cuestionado, como hasta ahora lo hace, la actuación de la fiscalía instructora y las sentencias de primer y segundo grado, por lo que no resulta procedente rechazar de plano la demanda de amparo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela promovida por GILDARDO FERNÁNDEZ DAZA. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional Sentencia T-125 de 2012 � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Corte Constitucional Sentencia T- 086 de 2007. � Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, Corte Suprema de Justicia, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.

Radicado 63515 8 18