CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67004 A/. Justo Ostoñán Muchachasoy y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67004 A/. Justo Ostoñán Muchachasoy y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 264 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el alcalde del municipio de Sibundoy, frente al fallo proferido el 5 de julio del año en curso por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, por medio del cual concedió la acción de tutela promovida por el apoderado de ALFONSO JAMIOY JIMÉNEZ, SALVADOR JUAGIBIOY, JULIO MARTÍNEZ JACANAMEJOY, LUIS HERNANDO GAVIRIA JACANAMEJOY y JUSTO OSTOÑÁN MUCHACHASOY, residentes en el resguardo colonial Kamentsá del Valle de Sibundoy, contra el Ministerio del Interior –Coordinadora Grupo de Consulta Previa-, Alcaldías de los municipios de Sibundoy y San Francisco, Putumayo, Consorcio Obras 2011, Secretaría de Planeación y Obras Públicas de Sibundoy, Dirección Territorial Putumayo de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía –CORPOANAZONÍA-. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia en los siguientes términos: “Cuenta la parte accionante que desde el mes de noviembre de 2011, se ejecuta el proyecto “Construcción Alcantarillado barrio Pablo Sexto –Vereda Sagrado Corazón de Jesús, Vereda las Cochas, Puente Amarillo en el Municipio de Sibundoy” (Folio 4 cuaderno No. 1), que desconoce la existencia de la comunidad étnica Kamentsá del Valle de Sibundoy, sentada en ese territorio, con lo que se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa y al debido receso, pues falta la licencia ambiental, apenas se tiene un permiso de vertimiento de aguas otorgadas por CORPOAMAZONÍA. Se afirma que el Ministerio del Interior y Justicia certificó la inexistencia de la comunidad en el territorio de influencia de la obra, contrario a la realidad; y que el Consorcio Obras 2011, que ejecuta la obra, extrae material pétreo de la quebrada Secayaco, para realizar el conector mixto Pablo Sexto-Puente Amarillo (folio 3, cuaderno No. 1).

También se alega que el objeto de la obra no es de abastecimiento de agua y saneamiento, sino que hace parte de un subproyecto que recoge aguas residuales y aguas lluvias del sector urbano del municipio de Sibundoy, que pretende descargar en la quebrada Sinsayaco, sin garantías efectivas que mitigue los impactos ambientales de contaminación, proliferación de plagas y enfermedades a las que están expuestos los indígenas Kamëntsá que habitan el área del proyecto (folios 1 a 6 cuaderno No. 1).

(…) Reclaman los peticionarios se ordene la (i) Inaplicación de la certificación No. 1065 del 08-06-2012 expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, que niega el derecho a la consulta previa; (ii) Inaplicación de la resolución No. 0280 del 19-09-2012 expedida por CORPOAMAZONÍA que otorga permiso para vertimiento de aguas; (iii) Rediseñar el proyecto para que no cause perjuicio sobre la población indígena y campesina del sector rural.

También solicitan ordenar a (iv) La alcaldía de Sibundoy, no mezclar aguas lluvias con residuales en ese tipo de proyectos; (v) al Consorcio de obra 2011 y al Ministerio del Interior, iniciar el proceso de información, socialización y consulta previa en el cual la comunidad conozca el diseño del proyecto y sus impactos; (vi) La vigilancia a los órganos de control sobre el proceso de información y consulta (Folios 27 y 28, ibídem).”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa accedió a la solicitud de amparo por las siguientes razones: 1. Descartó en primer lugar el incumplimiento del presupuesto relativo a la inmediatez toda vez que las obras que se cuestionan aún no se han terminado, de donde colige que hay actualidad, y si ello fuere así, acorde con la jurisprudencia constitucional, no sería óbice para la procedencia de la acción de tutela. 2.

En punto a que no se hace necesaria la consulta previa por tratarse de una obra de “saneamiento básico”, señaló que acorde con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluidos proyectos o políticas públicas que afecten de manera directa a las comunidades originarias o afrodescendientes.

A ello agregó que la resolución 33 del 13 de junio de 2013, que modificó la certificación 1065 de 2012, hizo constar de la existencia de una comunidad indígena asentada en la zona de influencia del proyecto cuyo desarrollo puede afectar las relaciones económicas, sociales y culturales. 3. Concluyó de lo anterior que basta que la obra cause afección a la comunidad que habita en el lugar de influencia para la realización de la consulta previa, sin que sea dable aceptar como tal las informaciones y las reuniones realizadas por los integrantes del consorcio con las comunidades potencialmente afectadas, dado que el Ministerio del Interior y de Justicia no tuvo ninguna participación y tampoco estuvieron presentes todos los representantes de las veredas. 4.

El punto relacionado con el rediseño del proyecto y de no mezclar aguas lluvias con residuales, anotó que se trata de temas que deben ser discutidos en el espacio de la consulta previa, que es precisamente su propósito. 5. Acorde con lo anterior, concedió el amparo deprecado y en consecuencia, ordenó al “Ministerio del Interior y de Justicia”, a la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Sibundoy y al Consorcio Obras 2011, iniciar el trámite de consulta previa con la comunidad étnica Kamëntsá del Valle de Sibundoy.

Igualmente se dispuso la suspensión hasta tanto se surta con dicho procedimiento.

3. LA IMPUGNACIÓN El alcalde del municipio de Sibundoy impugnó el fallo y como sustento de su inconformidad señaló: 1. Incurrió el Tribunal en indebida valoración de la prueba a través de la cual se constata que no hubo afectación de la salud de la comunidad indígena a raíz de la construcción del alcantarillado. 2. Antes de iniciarse la obra, el municipio solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia la certificación sobre la necesidad de adelantar la consulta previa, indicando inicialmente que en el lugar no había presencia indígena, posición que rectificó posteriormente mediante la resolución 1065 de 2012 en donde además se hizo precisión en que no había necesidad de efectuar dicho procedimiento, motivo por el cual se dio inicio a la obra; sin embargo dicho acto fue modificado con la resolución 033 de 2013 para señalar la necesidad de realizar la consulta previa, modificaciones que en su sentir vulneran el principio de buena fe y el derecho al debido proceso. 3.

Respecto de la pretensión relativa al rediseño del proyecto, punto sobre el cual el Tribunal dejó abierta la discusión en el espacio de la consulta previa, añadió que “no puede el juez de tutela dentro del ámbito de las facultades discrecionales sustituir la decisión previa de la administración”. 4. CONSIDERACIONES 1. Acorde con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De acuerdo con la Constitución de 1991, las comunidades étnicas adquirieron una connotación especial como sujetos de derechos fundamentales, en condición de colectivo que ostenta su propia identidad y la cual, precisamente, exige que sea rescatada y protegida por el Estado, es decir, se predica de ellas, derechos fundamentales diferentes a los de los sujetos que las componen y que por consiguiente, son susceptibles de ser garantizados a través de la acción de tutela. 4.

Consecuente con lo anterior, se tiene que uno de los derechos fundamentales de los grupos indígenas y afro descendientes, es la consulta previa, como mecanismo de participación frente a la adopción de decisiones que afecten sus intereses directos, no sólo referidos a la identidad sino, entre otros, a la ejecución de obras dentro del territorio donde habitan.

Sobre este aspecto, ha sido amplia la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual, en no pocas oportunidades, ha abordado el tema y reiterado su importancia. “El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela (…) 7.- El artículo 1 de la Constitución Política define a Colombia como un Estado Social de Derecho organizado en forma de República participativa.

Como consecuencia de lo anterior el artículo 2 incluye, dentro de los fines del estado colombiano, la facilitación de la participación de todos en las decisiones que les afecten. Este principio general de participación, que comprende a todos los habitantes de territorio colombiano, resulta reforzado en el caso de las comunidades étnicas –indígenas y afrodescendientes- en virtud de la definición del estado colombiano como república pluralista –artículo 1- y del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 7 y 70-.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que las normas constitucionales anotadas derivan en que “la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”.

Una de estas herramientas es, precisamente, la participación de estas comunidades en las decisiones que las afectan ya que así se asegura que en la implementación de las políticas públicas se tome en cuenta su punto de vista respecto de la afectación que éstas podrían tener en su identidad cultural, lo que además otorga legitimidad democrática a las medidas adoptadas.

Es por ello que “existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan”. En este sentido, el ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas y afrodescendientes espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos dentro de los cuales también están incluidos sus integrantes.

Entre otros, se pueden identificar como espacio de participación concretos (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, (iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo 329-, (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios –artículo 330- y (v) la consulta previa sobre las medidas que afectan directamente a la comunidades étnicas, espacio de participación que es el que resulta relevante para el asunto de la referencia. 8.- El mandato de consulta previa encuentra su fundamento constitucional en el artículo 6, ordinal a, del Convenio 169 “Sobre Pueblos indígenas y Tribales” de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), tratado internacional que, según jurisprudencia constitucional reiterada, forma parte del bloque de constitucionalidad –artículo 93 de la Constitución-.” 5.

Caso concreto: Corresponde a la Sala determinar si al Resguardo Indígena Colonial Kamentzá del Valle de Sibundoy se le ha vulnerado su derecho a la consulta previa en la ejecución del proyecto “Construcción alcantarillado barrio Pablo Sexto Vereda Sagrado Corazón de Jesús-Vereda las Cochas (Puente Amarillo)”, a pesar de llevar un avance del 83% del mismo.

Vista así la situación y con fundamento en el material probatorio que se allegó, la decisión adoptada por el Tribunal habrá de mantenerse. Las razones para esta conclusión son las siguientes: 5.1. Aunque en principio podría tener razón el impugnante en cuanto a que la obra se inició con base en la certificación expedida por la Dirección de Consulta Previa, a través de la cual constató que a pesar de la presencia del citado Resguardo Indígena no se requería el agotamiento de la Consulta Previa, la situación varía notablemente con la modificación que se hiciera a dicho acto administrativo mediante la Resolución 33 del 13 de junio de 2013, en donde se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral quinto de la Certificación No. 1065 del 08 de junio de 2012, en el sentido de indicar que para la ejecución del proyecto: “CONSTRUCCIÓN ALCANTARILLADO BARRIO PABLO SEXTO VEREDA SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS – VEREDA LAS COCHAS (PUENTE AMARILLO)”, localizado en jurisdicción de municipio de Sibundoy, departamento del Putumayo, se requiere agotar el proceso de consulta previa con el Resguardo Indígena Colonial Kamentzá de Sibundoy”.

Ante este nuevo panorama, el municipio de Sibundoy no tenía otra alternativa que una vez conocidos los términos del citado acto administrativo adelantar los trámites pertinentes para llevar a cabo la consulta previa, sin importar el estado en que se halla la obra, como bien lo refirió el a quo, luego sus argumentos relacionados con la supuesta falta de valoración de las pruebas que se allegaron con miras a demostrar la no afectación de los derechos de la población allí asentada se tornan superfluos, porque quedó suficientemente clara la necesidad de adelantar dicho procedimiento, el cual no tiene otra razón que la de enterar a la comunidad sobre las obras que se van a desarrollar y, lo más importante, propiciar su participación activa en la toma de decisiones.

Además, importante es resaltarlo, uno de los aspectos tenidos en cuenta por la Oficina de Consulta Previa fue el de estimar que en el área de influencia podrían verse afectadas de manera directa las relaciones económicas, sociales y culturales de las personas que integran dicha comunidad, de manera que ante tal decisión, cualquier discusión al respecto se hace innecesaria. 5.2.

Ahora, las críticas que hace el censor a la resolución precitada no persuaden, sencillamente porque no es el juez de tutela el competente para emitir juicios sobre el acierto o desacierto en las determinaciones allí adoptadas. Lo mismo ocurre con el punto relativo al rediseño del proyecto, discusión que, como bien lo anotó el Tribunal, ha de surtirse en el trámite atinente a la consulta previa, luego por tales aspectos la censura deviene intrascendente. 6.

Los argumentos expuestos llevan a concluir que al haberse establecido por parte de la autoridad competente la necesidad de llevar a cabo el procedimiento de consulta previa con el Resguardo Colonial Kamentsá de Sibundoy, los planteamientos del impugnante pierden contundencia, y por ende el fallo será confirmado, tal como se anunciara en precedencia. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 154 cno. Tribunal � Al respecto ver sentencias SU-383 de 2003, C-620 de 2003, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, entre otras. � Sentencia C-175 de 2009. � Ibídem. � Mandatos que han sido desarrollados por la ley en diversos aspectos.

Al respecto ver sentencia SU-383 de 2003. � Ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991. � Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-382 de 2006, C-750 de 2008, C-175 de 2009 y C-615 de 2009, entre otras. � Sentencia T-379 de 2011, en similar sentido T-116 de 2011 � Folio 60 cdno 3 � Folio 36 cdno 1 � Folio 90 cdno 3