TUTELA No. 67003 JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67003 JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 180 Bogotá, D.C., trece (13) de junio dos mil trece (2013).

V I S T O S Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN, contra la decisión adoptada el 24 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por los Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y 8º Penal Municipal de Descongestión de la misma ciudad, vinculándose a la Fiscalías 12 Seccional de Cúcuta y 35 Local de Bogotá así como a los Juzgados 5º Penal Municipal y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por Blanca Nieves Alape en representación de su hijo Michael Sebastián Mojica Alape, la Fiscalía inició investigación en contra de JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria El 7 de noviembre de 2008, el señor JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN rindió indagatoria, en la que señaló como dirección de residencia la Avenida 6 Nº 6 – 70, barrio La Victoria de Cúcuta, y ante la solicitud de designación de un de defensor oficio para el trámite subsiguiente, la Fiscalía 35 Local procedió a ello.

Posteriormente, la Fiscalía 35 Local de Bogotá profirió resolución de acusación el 23 de abril de 2009 y para notificar al sindicado libró telegrama el 27 de abril de 2009 a la dirección inicialmente reportada, comisionándose a las Fiscalías de Cúcuta, pero se devolvió con informe de que no fue posible hacer comparecer al señor MOJICA CASTRILLÓN. Una vez en firme el pliego de cargos, las diligencias fueron remitidas al Juzgado 5º Penal Municipal de Bogotá para la etapa del juicio, donde se llevó a cabo la audiencia preparatoria el 23 de agosto de 2010, mientras que el 14 de septiembre siguiente se agotó el debate público.

Una vez asignado el proceso al Juzgado 8º Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010 profirió fallo de instancia, a través del cual condenó al enjuiciado por el delito materia de acusación, imponiéndole pena de 24 meses de prisión y multa en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tiempo que concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Para efectos de la notificación del fallo, el Juzgado 8º Penal Municipal de Descongestión libró telegrama 1278 a la dirección suministrada por el condenado en la diligencia de indagatoria, así como a su defensora de oficio. Seguidamente, se fijó el edicto y la mencionada determinación cobró ejecutoria el 17 de diciembre de 2010, al no haberse interpuesto recurso alguno en su contra.

A través de providencia de 3 de febrero de 2012, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá asumió el conocimiento del asunto y dispuso requerir al condenado sobre el pago de la caución, la suscripción de la diligencia de compromiso y la cancelación de perjuicios, librándose telegrama el 9 de febrero de 2012. Luego, mediante proveído del 16 de octubre de 2012 se libró despacho comisorio a los Juzgados de Ejecución de Cúcuta para que el sentenciado prestara caución y suscribiera diligencia de compromiso, quien así lo hizo.

En providencia del 5 de febrero de 2013 el despacho ejecutor ordenó requerir al sentenciado respecto del pago de los perjuicios y dar trámite al traslado previsto en el artículo 486 de la Ley 600 de 2000, para lo cual despacho comisorio, siendo devuelto con constancia de enteramiento al condenado del 12 de marzo de 2013. El 9 de abril de 2013, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas de Bogotá revocó el subrogado penal al señor MOJICA CASTRILLÓN, librando despacho comisorio para su notificación, encontrándose al momento de la presentación de la demanda de tutela cumpliendo dicho trámite.

Agotado lo anterior JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN en nombre propio y en representación de su hija VICKY MARCELA MOJICA VESGA promueve demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la familia, así como los derechos fundamentales de los niños que considera vulnerados por los Juzgados 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 8º Penal Municipal de Descongestión de Bogotá. En sustento de ello, manifiesta que luego de la diligencia de indagatoria no le volvieron a llegar citaciones sobre el proceso de inasistencia alimentaria, por lo que asumió que no había ocurrido nada con este, sin que la señora Blanca Nieves Alape Céspedes, madre de su hijo Michael Sebastián Mojica Alape, le hubiese informado que la investigación penal había continuado.

Alega que el 11 de marzo de 2013, llegó a su casa una citación para presentarse al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el que se le indicaba que se estaba corriendo traslado del artículo 486 de la Ley 600 de 2000, por lo cual se dirigió al referido despacho donde le indicaron que tenía que suscribir diligencia de compromiso y pagar una póliza y le enviaron copia de la sentencia en la que lo condenaron a 24 meses de prisión y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales y por perjuicios a 30 S.M.L.M.V., pagaderos dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo.

Señala que al parecer le designaron un defensor público que no argumentó nada en su favor, por cuanto en la actuación se sabía que él tenía más hijos y lo condenaron a otorgarle el 50% de su salario solamente a Michael Sebastián, con lo cual se afecta el derecho a la igualdad de sus demás hijos a quienes también les debe alimentos. Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales con la pretensión de que se adopten los correctivos del caso, anulando el fallo proferido por el Juzgado 8º Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, en lo concerniente a la tasación de perjuicios a favor de su hijo Michael Sebastián Mojica Alape.

RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La Coordinadora de la Unidad Local de Fiscalías de Cúcuta manifiesta que la Fiscalía Décima Local de esa ciudad avocó el conocimiento de las diligencias seguidas contra el actor por el punible de inasistencia alimentaria, en el que la víctima era el menor Michael Sebastián Mojica Alape, conforme con el despacho comisorio remitido por la Fiscalía 35 Local de Bogotá, el cual fue devuelto el 23 de mayo de 2007.

Por su parte el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá refiere que en ese despacho se conoce el asunto cuestionado por el actor, quien fue condenado el 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado 8º Penal Municipal de Descongestión de Bogotá a la pena principal de 24 meses de prisión por el delito de inasistencia alimentaria.

Señala que el 3 de febrero de 2012 requirió al condenado para que prestara caución, suscribiera diligencia de compromiso y acreditara el pago de los perjuicios. Indica que el 16 de octubre de 2012 libró despacho comisorio ante el juzgado homólogo de Cúcuta para que el señor MOJICA CASTRILLÓN prestara caución y suscribiera diligencia de compromiso, el cual se devolvió debidamente cumplido.

Menciona que el 5 de febrero de 2013, mediante despacho comisorio se ordenó correrle el traslado previsto en el artículo 486 de la Ley 600 de 2000, el cual fue devuelto debidamente diligenciado por su homólogo de Cúcuta. Informa que el 9 de abril anterior, revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, decisión que se encuentra en trámite de notificaciones.

Asevera que todos los reparos que eleva el actor son contra las actuaciones adelantadas dentro del proceso en las etapas de instrucción y juzgamiento y no cumplidos en la fase de ejecución. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de abril de 2013 declarando improcedente el amparo solicitado, en tanto advirtió que de la revisión del expediente se infiere que el señor MOJICA CASTRILLÓN se enteró de la existencia del proceso penal, a tal punto que rindió indagatoria ante la Fiscalía 12 Local de Cúcuta, por lo que no puede ahora venir a cuestionar el descuido que tuvo de la actuación penal que se le seguía aduciendo que asumió que no había ocurrido nada.

Señala que resulta exótico el argumento del actor en el sentido que solo recibió las citaciones efectuadas con la finalidad de pagar caución y suscribir diligencia de compromiso, ya que todas las comunicaciones que se le libraron dentro del proceso se hicieron a la misma dirección que suministró en la indagatoria y en la diligencia de compromiso, por lo que resulta indiscutible que las autoridades demandadas cumplieron con el deber de citar, comunicar y notificar las actuaciones realizadas dentro de la actuación seguida contra el aquí accionante.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela retomando los argumentos plasmados en la demanda de tutela, e insistiendo en que el único momento en el que tuvo conocimiento del proceso penal adelantado en su contra fue cuando rindió indagatoria. Manifiesta igualmente, que no puede ser aceptado el argumento según el cual la tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos ordinarios y la negligencia en su presentación, pues no cuenta con más mecanismos para controvertir la inconformidad respecto de la sentencia, ni tenía los recursos económicos para pagar los servicios de un abogado.

Además, nunca tuvo conocimiento de que había sido nombrado un defensor de oficio, quien nunca se comunicó con él. Señala que las notificaciones a las que se hace alusión nunca fueron recibidas personalmente, pues no existen documentos firmados que así lo prueben, pero además, al hacer la verificación de la guía del telegrama enviado para enterarlo del fallo proferido en su contra por internet, no fue encontrada.

Afirma que la indebida notificación de las actuaciones procesales y de la sentencia impidió el ejercicio oportuno de los mecanismos de defensa legal, vulnerándose no solo su derecho al debido proceso sino también los derechos fundamentales de su menor hija VICKY MARCELA MOJICA, al habérsele condenado a una cuota del 50% del salario mínimo legal durante 59 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y 8º Penal Municipal de Descongestión de la misma ciudad, vinculándose a la Fiscalías 12 Seccional de Cúcuta y 35 Local de Bogotá así como a los Juzgados 5º Penal Municipal y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada por el ciudadano JHONNYS ROGELIO MOJICA CASTRILLÓN se orienta a obtener la nulidad de la sentencia condenatoria adoptada en su contra por el delito de inasistencia alimentaria, al indicar que hubo irregularidades las notificaciones en el transcurso del del proceso penal, en tanto afirma que tal irregularidad trasciende sobre sus garantías fundamentales.

En orden a resolver la presente impugnación, necesario resulta precisar que el artículo 178 del C.P.P. -Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Se advierte entonces que en el trascurso del proceso ante lo infructuoso de las labores desplegadas para lograr notificar al actor de las actuaciones y decisiones que se iban produciendo a lo largo del proceso, los despachos judiciales que tuvieron a su cargo las diligencias se vieron forzados a acudir a la notificación subsidiaria, sin que resulte admisible que ahora se pretenda invalidar tal actuación aduciendo circunstancias que ciertamente se desvirtúan al revisar el expediente, pues de su constatación se logra inferir razonablemente que a pesar de conocer del proceso penal que se adelantaba en su contra, el señor MOJICA CASTRILLÓN resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado ahora accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, aunado que desde el inicio de la actuación el actor contó con la asistencia de un defensor.

Surge evidente que el Estado le garantizó al actor el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando se le priva de la libertad con el fin de materializar la condena impuesta, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales para obtener su comparecencia al proceso agotaron las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haberle notificado las decisiones adoptadas en su curso, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando así al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardado por los defensores de oficio designados, quienes obraron conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. 4.- DEVOLVER al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el expediente allegado en calidad de préstamo.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 16