República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugn pon 67002 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 178. Bogotá D.C., once de junio de dos mil trece. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo proferido el 22 de abril de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante PEDRO JOSÉ DE LEÓN GONZÁLEZ.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia impugna$67002 ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: "El accionante prestó sus servicios como plomero en el centro vacacional San Fernando de las Fuerzas Militares de la ciudad de Santa Marta desde el 1° de agosto de 1987, en donde, posteriormente se le asignaron otras funciones como las de mantenimiento de piscinas.

"En el año 2007 se le reconoció a PEDRO JOSÉ DE LEÓN el derecho a la pensión de jubilación. "Al actor se le diagnosticó presbiacusia, además de hipoacusia en oído izquierdo e hipoacusia en oído derecho, enfermedades confirmadas mediante acta número 3434 del 18 de septiembre de 2008 del Tribunal Medico Laboral. "Se le prestan al accionante los servicios médicos en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pero al no ser 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Im pugnacidiri 67002 suficiente la capacidad médica requerida en ésta, fue remitido al Hospital Militar de la Ciudad de Bogotá. "Expresa el actor que en la actualidad no cuenta con capacidad económica suficiente para sufragar el traslado a la ciudad de Bogotá desde la ciudad de Santa Marta para practicarse los exámenes ordenados, toda vez que es padre cabeza de familia y, que al ser su ingreso neto de $571.809, sólo le permite sufragar los gastos básicos de su núcleo familiar (arrendamiento, servicios públicos, alimentación, entre otros).

"Aduce que presentó derecho de petición solicitando se le cubran dichos gastos por parte de la Dirección de Sanidad, pero, la entidad responde alegando que dichos gastos requieren como requisito, una vinculación laboral o legal, es decir, que solo puede ser reconocido a aquellas personas que prestan sus servicios a determinada entidad o empresa, y en consecuencia, considera no es viable acceder a las pretensiones del actor.

"Por lo anteriormente reseñado solicita el accionante se declare que las entidades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a tener una vida digna, y se ordene la adopción de medidas necesarias, pertinentes y eficientes que permitan solventar los gastos del accionante y un acompañante a la ciudad de República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 670 Bogotá en lo concerniente a los gastos de transporte, arrendamiento y alimentación" RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que "en cuanto al pago de viáticos (sic) para el cumplimiento de citas médicas fuera de la ciudad de residencia cada vez que lo requiera, ( ) no es posible dicho reconocimiento teniendo en cuenta que a la fecha no hay remisión a otra ciudad del tratamiento médico y debido a que constitucional y legalmente constituye, en sentido lato, un reconocimiento económico que el empleador hace a un trabajador cuando por razones del servicio que le presta tiene que desplazarse a un lugar diferente al habitual de su trabajo.

Nótese que este tipo de emolumentos requiere como requisito de preexistencia una vinculación laboral o legal, es decir, que solo puede ser reconocido a aquellas personas que prestan sus servicios a una determinada empresa o entidad pública. "Así las cosas, no cabe duda alguna que tanto el reconocimiento de viáticos (sic), como el de los gastos de manutención y estadía, constituye un imposible jurídico, máxime que para su reconocimiento, el funcionario que así lo autorice deberá forzosamente cometer el punible de `peculado por destinación oficial diferente', a más de erigirse en una falta disciplinaria gravísima sancionada con destitución. 4 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 67002 "En consecuencia, acceder a dichos pedimentos, desnaturalizaría el objeto y fin de ( ) este mecanismo judicial, - el - cual no puede convertirse en la vía expedita para revivir términos legales fenecidos, desconocer flagrantemente la normativa constitucional (sic), legal y reglamentaria, vigente que rige estos casos y, entre otras más cosas, poner en riesgo la sostenibilidad del subsistema de salud al reconocerle derechos a quienes no ostentan las calidades de afiliados o beneficiarios de este (sic)".

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante, para lo cual ordenó a la autoridad accionada que "se le proporcione un transporte gratuito o se asuma el cubrimiento de traslado a la ciudad de Bogotá así como todos los gastos que se originen como consecuencia de su estadía en dicha ciudad".

Esto, por cuanto para el acceso al servicio médico que requiere el libelista, afiliado al subsistema de la seguridad social de las Fuerzas Militares, debe trasladarse de Santa Marta al Hospital Militar Central con sede en Bogotá D.C., pero no cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos que ello implica, situación que impide la satisfacción efectiva de los derechos amparados. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 02 Lo anterior, lo basó en el criterio acogido para estos asuntos tanto por la Corte Constitucional en la sentencia T-173 de 2012 -en la cual reiteró lo indicado en el fallo T-760 de 2008 ídem- como en la sentencia de tutela proferida el 15 de mayo del mismo año por la Sala de Casación Laboral -radicado número 38005-.

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la anterior decisión reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del articulo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 67002 pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para sufragar los gastos que requiere el libelista para trasladarse de Santa Marta a Bogotá y subsistir en esta última ciudad, a fin de practicarse los exámenes ordenados para el tratamiento de sus patologías. 2.

Si bien las costas atrás indicadas se encuentran por fuera de la cobertura del plan integral de salud (PIS) y por lo mismo, por regla general, son los pacientes y sus familiares los que se encuentran obligados a cubrirlos, en procura de revestir de contenido de realidad los principios constitucionales que gobiernan el sistema de salud y no relegarlos a un plano puramente teórico, así como de permitir el acceso efectivo de los afiliados a los servicios médicos, la jurisprudencia constitucional fijó algunos parámetros para la inaplicación de dichas normas del 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia impugnaci nli'1,7002 régimen legal y, en consecuencia, se cubran las erogaciones que se requieran.

Tales requisitos son: "(i) [gue se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de este es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente"1. ‑ Criterios igualmente acogidos por la Sala de Casación Penal en sentencia de tutela proferida el 16 de mayo de 2013, radicado número 66933-.

Lo anterior, por cuanto las autoridades sanitarias del Ejército Nacional también hacen parte del Estado y por lo mismo están el deber de hacer lo posible para dar cumplimiento a sus fines, indicados en el artículo 2° de la Carta Política, a saber: "servir a la comunidad" y "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". 3.

En el presente caso, contrario a lo indicado por la entidad accionada, está demostrado que el actor: i) tiene la calidad de pensionado por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y está afiliado al subsistema de seguridad social de las Fuerzas Militares2; ii) recibe T - 1019 de 2007 2 Folios 24-27. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 67ó02 571.809,90 pesos de mesada3, suma que le impide sufragar expensas adicionales a las que cotidianamente exige su congrua subsistencia y la de su familia; iii) presenta quebrantos de salud por los que necesita trasladarse de Santa Marta al Hospital Militar Central con sede en Bogotá -folios 7 a 12-; y iv) solicitó a la Dirección de Sanidad Militar el pago de los gastos manifestados en la demanda, sin embargo su petición fue denegada el 18 de febrero de 2013 -folios 28 y 29-, sin consideración alguna a lo señalado por la Corte Constitucional para estos casos.

Visto lo anterior, fácilmente se observa que el demandante satisfizo todos los presupuestos fácticos establecidos en la jurisprudencia para acceder al amparo decretado en el fallo impugnado, situación que impone su confirmación, no sin antes aclararle a la entidad accionada que: i) lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá, no hace referencia a los "viáticos" que por ley corresponde sufragar al empleador para el cumplimiento de las funciones del empleado o trabajador en diferentes lugares de la geografía nacional o internacional; ii) diáfanamente se indicó que el deber de asumir los gastos de trasporte, alojamiento y alimentación del actor, está basado en criterios superiores de carácter iusfundamental, no en disposiciones de orden legal, por lo cual los argumentos encaminados a demostrar que los 3 Folios 13, 14 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 64iY2 mismos no son "viáticos" ni están contemplados en el plan integral de salud, resultan disparatados, pues pretenden subvertir el ordenamiento jurídico, por cuanto supeditan la Constitución a la ley, contrario a lo señalado en el artículo 4" de aquella, misma que debe ser acatada por todas las autoridades públicas, incluidas las administrativas; lo cual les impone tener en consideración la jurisprudencia constitucional en todas sus actuaciones, máxime cuando todos los empleados del Estado, para su vinculación juran cumplir no solo la ley, también y primordialmente la Constitución, cuyo alcance es fijado precisamente en las sentencias constitucionales; por tanto es inadmisible que los parámetros señalados en los pronunciamientos de los jueces de tutela, sean pretermitidos deliberadamente por los órganos administrativos.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. 4 La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 67002 NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. NOT IQUES y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDA 4 STOS MARTÍNEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria