CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 158 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor JOSÉ ILDE PERDOMO MONTEALEGRE, en contra de la sentencia de tutela proferida el 20 de marzo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, que declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la empresa EMGESA S.A E.S.P. y el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible; actuación que se hizo extensiva al Ministerio de Minas y Energía, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, al Alcalde y el Personero Municipal de Gigante, Huila, a la Procuraduría Regional y a la Defensoría del Pueblo del mismo lugar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifestó el libelista que mediante Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible le otorgó a la sociedad EMGESA S.A. ESP licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico El Quimbo en los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicoi, Tesalia y Altamira en el departamento del Huila.

La licencia ambiental impuso una serie de obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación en favor de la población vulnerable y afectada a raíz de la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa; entre estos grupos poblacionales se encuentran los arrendatarios, mayordomos, peleros, areneros, partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas etc.

Precisó que en desarrollo de dicha construcción está siendo afectado en su actividad como contratista soldador y mecánico, pues su labor la realizaba en esa zona y ha sido desplazado laboralmente; evento que le impide la realización de su trabajo y, por ende, no cuenta con medios económicos para el sostenimiento propio y el de su familia.

Agregó que la no inclusión del gremio “asociación contratista metalmecánicos” lo pone en desigualdad de oportunidades. Con todo, se refirió a sentencia del 6 de noviembre de 2012, a través de la cual el Consejo de Estado protegió los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo de un ciudadano que no fue incluido en el censo socioeconómico para la población afectada con la construcción de la hidroeléctrica El Quimbo.

Por lo anterior, demandó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a la empresa EMGESA S.A. ESP incluirlo en el aludido censo. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Neiva por auto del 12 de marzo de 2013 admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las autoridades accionadas.

Integró el contradictorio con el Ministerio de Minas y Energía, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Alcalde y Personero del Municipio de Gigante, Huila, la Procuraduría Regional y la Defensoría del Pueblo del mismo lugar. 2. El Ministerio de Minas y Energía se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva de ese Ministerio, porque sus funciones no tienen nada que ver con el desarrollo del proyecto hidroeléctrico, dicha labor le corresponde a la empresa EMGESA S.A ESP, así tampoco es la encargada de realizar el censo peticionado, en tanto no se le puede hacer responsable de las acciones, operaciones u omisiones en que se pueda incurrir en dicho proyecto.

Mencionó las facultades ejercidas por ese organismo; recalcó en la improcedencia de la presente tutela por no cumplirse con el presupuesto de inmediatez en su proposición, pues el censo socio económico se efectúo por EMGESA S.A. ESP desde el mes de agosto de 2009 y terminó en enero de 2010, y por no haberse acreditado la presencia de un daño inminente o perjuicio irremediable.

Solicitó negar el amparo invocado. 3. La empresa EMGESA S.A. ESP, en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda; sostuvo que la inconformidad del interesado debió ser expresada durante el período establecido para la inclusión en el censo y no transcurridos tres años de su elaboración; descartó la presencia de un perjuicio irremediable, precisamente, por la inoportunidad del amparo.

Con todo, advirtió el incumplimiento del requisito de inmediatez, y la falta de prueba de la presunta vulneración a derechos fundamentales. 4. La Procuraduría General de la Nación se refirió a las acciones adelantadas por ese organismo de control, en defensa de los derechos de las personas perjudicadas por la construcción de la hidroeléctrica El Quimbo en el departamento del Huila, en razón a la cantidad de solicitudes que sobre el particular han elevado y que ha procedido a atender. 5.

La Defensoría del Pueblo coadyuvó las pretensiones de la demanda; estimó que si bien lo peticionado por el actor puede ser resuelto mediante una acción ordinaria, su tardanza y la situación de vulnerabilidad en que éste se encuentra, al igual que la de muchos habitantes de los municipios afectados, trae como consecuencia que la negativa en incluirlo en el censo, vulnere sus derechos fundamentales.

En consecuencia, solicitó acceder al amparo deprecado. 6. El Municipio de Gigante, Huila, informó que revisados sus archivos el señor PERDOMO MONTEALEGRE no ha realizado requerimiento dirigido a obtener su inclusión en el censo efectuado por EMGESA S.A. ESP, con el objeto de postularse como afectado y procurar el resarcimiento de los perjuicios.

Solicitó negar el amparo por incumplimiento del presupuesto de inmediatez y por falta de legitimidad en la causa por pasiva. 7. El juez colegiado de instancia negó por improcedente el amparo. Consideró que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial: (i) un trámite administrativo ante la Autoridad de Licencias Ambientales (ANLA) si se demuestra que EMGESA ha incumplido las condiciones establecidas en la autorización concedida, así como para imponer medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias como multa, revocatoria o caducidad de la licencia;

(ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual puede solicitar la suspensión provisional de la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009; (iii) la acción popular en caso de vulneración de derechos colectivos; (iv) no se acreditó la presencia o concurrencia de un perjuicio irremediable, ni la vulneración a derecho fundamental alguno;

(v) la tutela no puede convertirse en medio alternativo, adicional o complementario de las acciones ordinarias; ni se constituye en tercera instancia o adicional de las autoridades administrativas; (vi) no se propuso el amparo en un término razonable y proporcional. 8. El actor impugnó la decisión de instancia. En sustento de su disenso aludió a jurisprudencia de la Corte Constitucional que trata el tema de participación de los ciudadanos en las decisiones ambientales, en el marco de proyectos de desarrollo; destacó que la situación de pertenecer al gremio de “los constructores” no ha sido controvertida por EMGESA S.A. ESP, por lo que debe ser considerado como tal; adicionalmente, esa empresa no le permitió la posibilidad de participar en el censo como sí ocurrió con otras agremiaciones cuya actividad, a juicio de la empresa en mención y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, sí se realizaba directamente en el área de influencia directa, siendo esa la razón por la cual no participó activamente.

Además, precisó, no existe ningún pronunciamiento en contra de alguna agremiación de “los constructores”; “la razón es lógica, desde el inicio fueron descalificados, luego entonces, no tuvieron la oportunidad (como agremiación) de defenderse de tal exclusión, en al mediad (sic) tampoco está demostrado que tal actividad no fue afectada directamente por el mega proyecto tantas veces citado”.

En consecuencia, recabó en su inclusión en el censo socio económico para la población afectada con la construcción de la hidroeléctrica El Quimbo; así mismo, aplicar en su favor sentencia del Consejo de Estado del 6 de noviembre de 2012 y pronunciamiento del 16 de enero de 2013, emanado del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Neiva. JOSÉ ILDE PERDOMO MONTEALEGRE pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP lo incluya como población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, tal y como se hizo con las personas que se desempeñan en varias actividades en el área de influencia directa, pues el gremio al cual él pertenece (inicialmente aludió a su ocupación como metalmecánico y posteriormente en la impugnación en la construcción), no fue tenido en cuenta como población vulnerable y, por ende, se encuentra desprovisto de su único medio de trabajo.

En orden a resolver la impugnación, se tiene que el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda.

En el caso concreto, es incuestionable que la demanda constitucional se propone luego de transcurridos más de tres (3) años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como vulneratorios de sus derechos. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas durante el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. ESP realizó un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, durante el período comprendido del mes de septiembre del año 2009 al mes de enero de 2010, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo. Adicionalmente, JOSÉ ILDE PERDOMO MONTEALEGRE no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

La anterior razón, se constituye en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el a quo. No obstante lo anterior, conviene indicar que en este evento la acción promovida refulge improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, administrativos y judiciales para controvertir lo aquí debatido.

Por un lado, tiene la posibilidad de agotar el trámite administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, pues es la entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que EMGESA S.A., E.S.P., ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la Licencia Ambiental del proyecto El Quimbo, imponiendo medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de licencia ambiental, aplicables dentro del marco de la ley por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental, esto es, la Ley 1333 de 2009.

Por otro lado, y de tornarse desfavorable el resultado del mencionado trámite, puede acudir a la acción contencioso administrativa y alegar la vulneración de los intereses que dice resultan afectados con la construcción del proyecto en mención. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela, tampoco está probado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes.

Si su inconformidad deviene del hecho de no haber sido incluido dentro de la población vulnerable en la ejecución del proyecto El Quimbo, respecto de dicho evento no se puede pregonar un eventual trato desigual, máxime cuando se observa que su no inclusión en el censo realizado con la finalidad de proteger a la población afectada con la ejecución de aquel proyecto, se debió a su propio descuido e incuria.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-1. de 1992