CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 158 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada mediante apoderado por el representante legal de la FUNDACIÓN CENDHUS contra el fallo de tutela proferido el 24 de abril último por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Caldas.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista expone que el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Caldas, en cumplimiento de labores de auditoría en la Corporación Regional Autónoma de Caldas, detectó presuntas irregularidades en los convenios 009 y 026 de 2006; razón por la cual, luego del transcurso de más de 5 años, la entidad accionada procedió a iniciar proceso de responsabilidad fiscal, entre otras, contra la FUNDACIÓN CENDHUS.

Agrega que el asunto culminó con fallo de responsabilidad fiscal el 2 de octubre de 2012, al tiempo que informa que frente a cada una de las decisiones adoptadas por la Contraloría General fueron interpuestos todos los recursos de ley, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable a las pretensiones de la persona jurídica investigada.

De otro lado, indica que el 18 de enero último, en representación de la accionante solicitó a la entidad demandada el archivo de las diligencias por prescripción, luego de advertir el transcurso de más de 5 años desde que las diligencias fueron iniciadas. No obstante, expone que la Contraloría General de la República se limitó a comunicar las fechas en que (i) profirió el fallo, (ii) resolvió los recursos y (iii) se produjo la ejecutoria del proceso, para concluir, sin desarrollo argumentativo alguno, que no se ha producido la prescripción. Finalmente, informa que la Gerencia Departamental de Caldas – Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante Resolución del 14 de febrero último ordenó continuar el cobro coactivo contra la FUNDACIÓN CENDHUS y otros, como responsables fiscales del remanente del convenio C025 de 2006.

Considera que la negativa de archivar las diligencias por prescripción vulnera los artículos 8 y 9 de la Ley 610 de 2000, pues de su contenido se concluye que en el proceso adelantado en contra la entidad accionante ya operó dicho fenómeno prescriptivo. Así las cosas, afirma que la entidad accionada incurrió en vía de hecho y, por lo tanto, el amparo resulta procedente para su corrección, pues la continuación de la actuación luego de prescrita la acción fiscal, vulnera los derechos fundamentales invocados.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 2 de abril último el juez colegiado de instancia admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada. 2. La Gerencia Departamental de Caldas de la Contraloría General de la República especificó que en el proceso adelantado contra la entidad accionante se han respetados los derecho fundamentes, pero que de todas maneras para controvertir el fallo de responsabilidad fiscal, está la jurisdicción contencioso administrativa y en esa medida la solicitud de amparo deviene improcedente. 3.

El Tribunal Superior de Manizales denegó el ampro solicitado. En dicho sentido, indicó que el acto administrativo sancionatorio emitido por el ente de control censurado por la parte actora debió ser atacado por la vía de la jurisdicción contencioso administrativa como lo señala el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, razón por la cual, en atención a la naturaleza subsidiaria y residual, la acción de tutela deviene improcedente. 4.

El apoderado judicial impugnó el fallo. En ese sentido, insistió en la configuración de una vía de hecho; concepto sobre el cual discurrió con apoyo en precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional para seguidamente colegir, que la entidad accionada incurrió en una “desobediencia normativa” sin que haya ofrecido razones jurídicas para apartarse del contenido de los articulo 8 y 9 de la Ley 610 de 2000 que determinan el término prescriptivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Manizales. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el evento puesto a consideración, la parte accionante censura el acto administrativo sancionatorio proferido el 2 de octubre de 2012 mediante el cual la Contraloría General de la Nación puso fin al proceso de responsabilidad fiscal iniciado contra la FUNDACIÓN CENDHUS, por considerar que fue proferido luego de que la acción fiscal se encontrara prescrita.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”.

En el presente caso, se pretende que el juez constitucional ordene a la autoridad accionada decrete el archivo de las diligencias por haber operado la prescripción de la acción fiscal, dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de la FUNDACIÓN CENDHUS. De los medios probatorios obrantes en el expediente de tutela, se tiene que mediante decisión del 2 de octubre de 2012 la Gerencia Departamental de Caldas de la Contraloría General de la República, emitió fallo de responsabilidad fiscal en contra de la entidad accionante, condenándola al pago de una suma dineraria.

La anterior determinación al ser objeto de recurso de reposición fue confirmada el 13 de septiembre de 2012. En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con su contenido debe acudir a demandar el contenido de las decisiones ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de la autoridad accionada.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M.P. Hernando Herrera Vergara. … Sólo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente al afectado. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción, en los alcances plasmados por esta Corte Constitucional”.

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise las determinaciones adoptadas por la Contraloría General de la República y si encuentra que son violatorias repare el daño sufrido, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que las decisiones adoptadas por la administración están revestidas de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, la parte demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de la actuación que considera vulneradora de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a ratificar la improcedencia declarada por el a quo.

En estos eventos, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, sólo procedería como mecanismo transitorio si la demandante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política. Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la FUNDACIÓN CENDHUS podría padecer un perjuicio irremediable, pues la sanción que se le impuso en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal no puede considerarse per se como un perjuicio irremediable.

Aceptar ello, sería tanto como considerar que todas las sanciones provenientes de la administración podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contenciosa administrativa de revisar las decisiones administrativas de ese orden. Adicionalmente, durante el trámite constitucional tampoco se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 18 y siguientes.

Se trata de un proceso de única instancia conforme a lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011. � Sentencia T- 166 de 2006