CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 66951 A/. William Alfredo Lagos Aguilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 66951 A/. William Alfredo Lagos Aguilar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR contra las Fiscalías 269 y 348 Seccionales y 38 Local, los Juzgados 9°, 14 y 44 Penales Municipales con Función de Control de Garantías, 11 Penal del Circuito de Conocimiento y 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de la cuidad de Bogotá, trámite al cual se impuso la vinculación de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. De la actuación se enteró a las partes dentro del proceso penal adelantado en contra del actor por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 1.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo del 1° de junio de 2010, condenó a WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR a la pena de 185 meses de prisión y al pago de $1.000.000 por concepto de perjuicios materiales y de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los morales, al hallarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 6 de agosto de 2010, confirmó integralmente lo decidido por el a quo, proveído en contra del cual el quejoso interpuso el recurso extraordinario de casación sin que hubiere presentado la respectiva demanda, motivo por el cual esa Colegiatura lo declaró desierto a traves de proveido del 29 de septiembre del mismo año. Mediante auto del 26 de octubre siguiente, el juez colegiado resolvió no reponer la anterior decisión. 3.

La vigilancia del cumplimiento de la pena le correspondió al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, el cual mediante auto del 3 de agosto de 2012 y en aplicación del principio de favorabilidad, resolvió no tener en cuenta el agravante descrito en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal.

4. WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR acude a la acción constitucional para atacar la sentencia condenatoria proferida en su contra, pues en su criterio en el expediente no obraba prueba suficiente para arribar a la conclusión de su responsabilidad penal. Sus censuras se contraen a que: (i) para la fecha de los hechos no convivía con el menor víctima, (ii) la prueba pericial no se practicó en debida forma, (iii) los testimonios recibidos son falaces, (iv) la fiscalía no demostró su teoría del caso pues las pruebas ventiladas no son indicativas de la materialidad de la conducta ni de su compromiso penal, (v) el juez, dentro de su subjetividad, dio un alcance diferente al material probatorio (vi) no había elementos para deducir la modalidad concursal ni un punible de incesto (sic) (vii) no se practicaron pruebas con base en las cuales se podía colegir que todo era un montaje en su contra (viii) se le incriminó dos veces por el mismo hecho, y (ix) no era posible que se le dedujera la agravante del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, como que él no tenía al menor bajo su cuidado. 4.1.

Indica que se debe dar aplicación por favorabilidad al artículo 79 de la ley 600 de 2000, numeral 7, pues la Sala de Casación Penal de la Corte, en radicado 33254, varió su jurisprudencia en punto de la proporcionalidad de la pena, transgredida con la aplicación del artículo 14 de la ley 890 de 2004 en los asuntos a los cuales se les aplica la prohibición consagrada en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006.

Así, en su caso se debe excluir el delito de incesto (sic), al ser violatorio del ordenamiento procesal y constitucional. Por lo anterior solicitó: “…se declare el amparo solicitado, solicitando al señor Juez 11 Penal del Circuito de Conocimiento para que revoque su fallo proferido el 1° de junio del 2010 según radicación 110016000013200807138 NI 74365 – 2008 – 0460 contra WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR, en el sentido de disponer la exclusión de las circunstancias de agravación específica y homogéneas heterogéneas (sic) del punible con incesto y la consecuente redosificación de la pena a imponer, la cual deberá respetar los parámetros de individualización establecidos inicialmente de principio de proporcionalidad de las penas en punto específico de la tasación de la sanción penal por la razón del concurso sucesivo y homogéneo y heterogéneo”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado 44 Penal Municipal con función de control de garantías indicó que adelantó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento el 5 de septiembre de 2008 dentro de las diligencias seguidas al quejoso, todas las cuales se evacuaron de forma positiva. 2.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad señaló que tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento de la pena impuesta al accionante y que, mediante proveído del 3 de agosto de 2012, en aplicación del principio de favorabilidad, dispuso no tener en cuenta la agravante descrita en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal.

Manifestó que la censura constitucional no lo compromete pues la misma se dirige contra los funcionarios de instancia por presuntas transgresiones del derecho al debido proceso y defensa dentro del diligenciamiento. 3. El Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento adujo que en efecto, tramitó el proceso en contra del libelista por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Luego de reseñar el trámite surtido, adujo que se arribó al fallo de condena luego de agotar el juicio oral y que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, el que fuera confirmado por la segunda instancia. Se opuso a la petición de amparo por cuanto la tutela no puede emplearse para cuestionar un procedimiento que se adelantó con apego a lo dispuesto en la ley y la Constitución, respetuoso por demás, de los derechos y garantías de las partes e intervinientes, en especial los del memorialista. 4.

El Juzgado Catorce Penal Municipal con función de control de garantirás informó que conoció de la solicitud para que se librara orden de captura en contra del quejoso, como en efecto aconteció, y que con posterioridad ordenó su cancelación por solicitud de otro despacho judicial; siendo las mencionadas las únicas actuaciones adelantadas. 5.

La Fiscalía 269 Seccional se opuso a la solicitud de amparo dado que el proceso seguido al actor lo fue con respeto de todos sus derechos, quien estuvo siempre asistido de su apoderado y pudo ejercer el contradictorio. Contrario a lo argüido por aquél, indica que sí se contó con las pruebas suficientes para la determinación de su responsabilidad, como son las pericias de medicina legal, pruebas psicológicas y testimoniales; cosa distinta, es que el actor considere que fueron amañadas, lo que en modo alguno demostró. 5.1.

Por ende, el fallo condenatorio en su contra se encuentra debidamente soportado, de suerte que no son de recibo las alegaciones de la parte actora respecto a que las pruebas valoradas resultan ilegales, pues el hecho que su defensor no hubiere controvertido determinados aspectos no supone su exclusión. 5.2. Respecto al concurso, señaló que el mismo se configura con la realización de la conducta punible en repetidas ocasiones y la vulneración reiterada del bien jurídico tutelado, de modo que no es posible predicar una unidad jurídica de acción para subsumir una conducta delictual en otra, como lo pretende el actor al afirmar que la aplicación de las reglas del concurso implica una doble incriminación. 5.3.

Sí era aplicable la agravante contenida en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal. 6. La Fiscalía 348 Seccional indicó que una vez verificada la información sistematizada de la entidad, se tiene que la investigación en contra del demandante estuvo a cargo de las Fiscalías 318 y 269, sin que le haya correspondido a ese despacho fiscal su conocimiento. 7.

El Juzgado Noveno Penal Municipal con función de control de garantías manifestó que en su momento libró orden de captura en contra del quejoso, la cual a la postre fue cancelada por su homólogo Catorce Penal Municipal al evidenciarse un error en la cedula de ciudadanía de aquél. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela, instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida un mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” (Subrayas de la Sala). 3.2.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

En el asunto objeto de estudio, WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR, a través de un confuso escrito, demanda la vulneración de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal en virtud del cual resultó condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, principalmente, debido a defectos de tipo probatorio por cuanto a su juicio las pruebas practicadas no eran indicativas de la materialidad y su responsabilidad en la conducta, amen que se le dedujo una circunstancia de agravación que en su sentir no se configuraba y que no era predicable el concurso homogéneo y sucesivo. 4.1.

Pues bien, acorde con la información recaudada, se tiene que el condenado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso y proponer sus inconformidades frente a esos puntos específicos, de manera especial, tuvo a su disposición el recurso extraordinario de casación, mecanismo de defensa judicial que resultaba idóneo en atención a su naturaleza y finalidades para exponer los yerros procedimentales, de calificación jurídica, dosificación punitiva y valoración probatoria en torno a su responsabilidad de los que ahora se duele; y si bien en su momento lo interpuso, a la postre propició que el Tribunal de Bogotá lo declarara desierto mediante proveído del 29 de septiembre de 2010 debido a la presentación extemporánea de la demanda, decisión que no fue objeto de reposición a través de auto del 26 de octubre del mismo año. Por manera que, no resulta admisible que por esta vía intente subsanar dicha omisión y postular su posición, como si fuese una oportunidad adicional para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 4.2.

En otras palabras, si el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable entenderño una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

De otro lado, refractaria al principio de inmediatez se muestra la demanda, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, no es posible admitir que si la sentencia de segunda instancia data del 6 de agosto de 2010, el quejoso haya dejado transcurrir más de 2 años para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se adujo motivo alguno que justificara la inactividad del demandante, de manera que tan solo desidia y desatención pueden predicarse de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 6. Finalmente, en punto de la redosificación deprecada por el quejoso con fundamento en la sentencia Rad. 33254 dictada por esta Sala que a su juicio supone un cambio jurisprudencial respecto a la inaplicación del incremento de penas contemplado en la ley 890 de 2004, habrá de decirse que dicha solicitud, en atención a la ejecutoria de la sanción y que necesariamente comporta una redosificación de la misma, habrá de ser ventilada a través de la acción de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 192 de la ley 906 de 2004; de suerte que la tutela frente a este particular se ofrece igualmente inviable al no observarse su carácter residual y subsidiario. 7.

Por todo lo anterior habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por WILLIAM ALFREDO LAGOS AGUILAR.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 15 y 16 � Sentencia T-477 de 19/05/2004 � Sentencia T-865 de 2006 PAGE