CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de 1ª Instancia 66.909 ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA Tutela de 1ª Instancia 66.909 ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 158- Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena ante la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa. A la presente actuación fueron vinculados el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, el Fiscal 21 Seccional, ambos de la misma ciudad, y el apoderado de la víctima.

ANTECEDENTES 1.- Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 19 de diciembre de 2011 el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena condenó a ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA a 383 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.2.

Contra esa determinación el apoderado judicial del condenado interpuso recurso de apelación y el 30 de octubre de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. La audiencia de lectura de fallo se llevó a cabo el 14 de diciembre siguiente, sin la comparecencia de ninguna de las partes.

1.3. MARTÍNEZ ORTEGA presentó acción de tutela contra el referido cuerpo colegiado por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al ser condenado dentro de un proceso en el que i) no le notificaron la sentencia de segundo grado y, ii) no está demostrada su responsabilidad penal. Manifestó que el Secretario del Tribunal demandado solicitó su traslado para asistir a la audiencia de lectura de fallo al Centro Carcelario de Cartagena cuando en realidad para esa fecha se encontraba recluido en la Penitenciaría de Máxima Seguridad de Valledupar, restringiéndole la posibilidad de estar presente en esa diligencia y de recurrir la sentencia de segundo grado en casación. En consecuencia, solicitó dejar sin efecto la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en lo atinente al trámite de notificación de la misma. 2.

Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena El Magistrado Ponente reseñó que mediante auto del 10 de diciembre de 2012 fijó para el 13 del mismo mes y año, audiencia de lectura de fallo, siendo comunicada a los sujetos procesales mediante oficios 8059 a 8065. Adujo que llegado el día y la hora de la respectiva audiencia, constató que las comunicaciones fueron expedidas a los intervinientes.

Refirió que el 12 de abril de 2013 el interesado presentó derecho de petición en donde manifiesta su inconformidad sobre la forma en que fue notificado del fallo de segundo grado. Ante lo anterior, mediante auto del 26 de abril siguiente, ordenó constatar en el expediente si lo informado por el actor es cierto y, de ser así, proceder de manera inmediata a solicitar la devolución del expediente con el fin de corregir el yerro.

Indicó que está a la espera de que el expediente regrese al Tribunal para proceder de conformidad, razón por la que el amparo a todas luces es improcedente, pues la posible irregularidad se está ventilando por el procedimiento ordinario. De otro lado, la Secretaria informó que mediante oficio No. 8065 pidió a las autoridades del centro carcelario de “La Ternera” de Cartagena el traslado del actor, con el propósito de que asistiera a la audiencia de lectura de fallo programada para el 13 de diciembre de 2012.

Afirmó que luego de celebrada dicha diligencia, remitió los oficios No. 8666 a 8671 a las partes, mediante los cuales comunicó el sentido del fallo emitido. 2.2. Fiscalía 21 Seccional de Cartagena La Fiscal indicó que desconoce la forma en que se dispuso el traslado del accionante a la lectura de la sentencia de segunda instancia, pero en la eventualidad de que no se haya realizado en debida forma, el procesado tendría razón en su pretensión. 2.3.

Cárcel “La Ternera” de Cartagena El Director manifestó que el peticionario ha estado recluido en esa institución durante los siguientes periodos: i) Del 22 de noviembre de 2008 al 2 de abril de 2009 y, ii) Del 18 de agosto de 2010 al 4 de abril de 2012. Añadió que MARTÍNEZ ORTEGA está interno en la cárcel de Valledupar. 2.4. Penitenciaría de Valledupar La funcionaria de la Oficina de Tutelas precisó que el actor se encuentra por órdenes del INPEC a partir del 18 de agosto de 2008 y que está privado de la libertad en ese centro carcelario desde el 4 de abril de 2012.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, por cuanto, en su sentir, i) no le notificaron la sentencia de segundo grado y, ii) no está demostrada su responsabilidad penal. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. Los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela están satisfechos en el caso concreto toda vez que no existe ningún otro medio ordinario de defensa judicial en cabeza del accionante para demandar la protección de sus garantías fundamentales, ya que al estar ejecutoriada la sentencia de segunda instancia (de cuyo trámite de notificación se queja), se agotó cualquier otra posibilidad para reclamar lo pretendido.

Del mismo modo, es cierto que la solicitud de amparo debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional rápidamente, pero ello no significa que ese término deba responder a un criterio de inmediatez absoluto.

En este caso, el interesado indicó que se enteró del fallo de segundo grado hasta el mes de marzo de 2013, es decir, hace tan solo un poco más de dos meses. Por lo tanto, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión del operador jurídico accionado capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del accionante. 3.

El interesado manifiesta que los funcionarios del Tribunal accionado remitieron el oficio No. 8065 al Director de la Cárcel “La Ternera” de Cartagena, con el propósito de ser trasladado a la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, sin embargo, aquéllos no se percataron que para la fecha de los hechos –diciembre de 2012- no se encontraba privado de la libertad en esa penitenciaría, razón por la que asegura que no fue notificado en debida forma de dicha providencia, restringiéndole el derecho a impugnarla en casación. Respecto a la forma en que debe ser notificado el procesado cuando se encuentra detenido, la Corte Suprema de Justicia en decisión del 6 de febrero de 2013 (radicado 38.975) dijo: “Ese acto de “comunicación” a que se refiere el inciso cuarto del artículo 169 no implica prórroga del término para la interposición del recurso extraordinario de casación contra una sentencia que se notificó en estrados en la audiencia de lectura del fallo.

La sentencia no admite ejecutorias parciales; mal podría argüirse que el término de ejecutoria para quien compareció a la audiencia se contabiliza a partir del día siguiente de la lectura del fallo (porque se notificó en estrados), mientras que, para quienes no comparecen se contabiliza a partir de la fecha en que reciban la comunicación de la decisión (porque al no asistir a la diligencia, no se notificaron en estrados).

La notificación en estrados se entiende para todos los intervinientes en el proceso… aunque no asistan a la diligencia; pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley. En relación con las partes que no asisten a la diligencia de lectura del fallo (léase notificación en estrados), la decisión se les comunicará; se trata de una “acto de comunicación del fallo”, que no implica -insiste la Sala- una manera de dilatar el término para ejercer la impugnación extraordinaria.

(…) Una interpretación degenerativa de las reglas generales de notificación en estrados en el sistema acusatorio permitiría interpretaciones acomodaticias y por esa vía… la no asistencia a la audiencia de lectura del fallo por parte de los abogados y la renuencia a firmar los actos de comunicación por parte de los procesados (por ejemplo) serían maneras de dilatar el término que la Ley consagra para el ejercicio del recurso extraordinario de casación. La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia”.

Por tanto, en el desarrollo del proceso penal debe existir la debida diligencia en aras de garantizar el ejercicio pleno de ese derecho. Y sucede que la doctrina de la Corte ya reseñada resulta de perfecta aplicación tratándose de las partes e intervinientes que, una vez citados en debida forma a una audiencia de lectura, por gozar del pleno ejercicio de su libertad de locomoción, pueden ejercer su facultad de asistir o no, lo cual no obstaculiza que el acto quede notificado en estrados.

Pero el mismo rasero no puede ser aplicado cuando el facultado constitucional y legalmente a ejercer su derecho a la defensa material se encuentra detenido en un centro carcelario, porque en este supuesto su libertad de transitar escapa a su voluntad y depende de las autoridades del establecimiento. De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga.

La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial.

Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. (…) 4. En el evento en que el detenido con vocación de impugnación no pueda asistir a la audiencia, la comunicación dirigida al centro carcelario para enterarlo de la providencia deja de tener connotación de simple acto de comunicación, para convertirse en uno de notificación, y de resultar este el último trámite de enteramiento, a partir del mismo comienzan a contabilizarse los plazos legales.

En este supuesto no se trata de que se admitan ejecutorias parciales, sino que por las específicas circunstancias del caso se está ante una especie de notificación mixta (en estrados para quienes, citados oportunamente, se hicieron o no presentes en el acto) y personal respecto del sindicado detenido en centro carcelario, quien teniendo vocación de impugnación no pudo salir del establecimiento por circunstancias ajenas a él. En tal caso, los plazos de ley se contabilizan a partir del último acto válido de notificación ”.(Subrayas y negrillas fuera de texto). 4.

En el presente asunto, la Sala Penal del Tribunal de Cartagena mediante auto del 10 de diciembre de 2012 señaló para el 13 siguiente la celebración de la audiencia de lectura de fallo. Al otro día se elaboró el oficio solicitando a la Dirección del Centro Carcelario “La Ternera” de Cartagena, la remisión del procesado, hoy accionante, sin que obre constancia alguna de la fecha y hora en que fue recibido ni los motivos por los cuales el mismo no fue trasladado al estrado judicial.

Además, tanto el director del referido centro como la Oficina de Tutelas de la Penitenciaría de Valledupar manifestaron que desde el 4 de abril de 2012 hasta la fecha, el actor se encuentra recluido en la última institución, lo cual demuestra que los funcionarios del Tribunal demandado en una actitud totalmente inexplicable remitieron la citación de traslado a la autoridad equivocada, sin percatarse que la razón de la ausencia del procesado en la lectura de fallo fue originada por la mencionada falencia y no ante la negativa de éste a comparecer.

De igual modo, aunque el 14 de diciembre de 2012 se remitieron las comunicaciones del sentido del fallo, los empleados de ese cuerpo colegiado volvieron a enviar el oficio al penal de Cartagena, lugar en el que se insiste, no estaba el procesado. Además, no existe prueba que demuestre que aquél fue notificado personalmente de la sentencia de segundo grado.

Lo anterior, evidencia que tanto la citación para asistir a la audiencia de lectura de fallo como la comunicación del sentido del fallo no fueron entregadas en forma efectiva a las autoridades que custodian al actor, valga decir, por la actuación equivocada de los empleados del Tribunal demandado, lo cual impidió de esta forma el goce efectivo de los derechos a la defensa en su componente de contradicción y al acceso a la administración de justicia, constitucionalmente garantizados en nuestra Carta Política.

Nótese cómo la equivocación en que incurrió el accionado no se le puede cargar desproporcionadamente al actor, quien actuó de buena fe en consonancia con lo estipulado en el artículo 83 de la Constitución Política y, por lo tanto, no está obligado a soportar los errores de la función jurisdiccional. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal anuncia que los que intervienen en la actuación penal “…están en el deber de hacerlo con absoluta lealtad y buena fe…” y la Ley 270 de 1996 -Ley Estatutaria de la Administración de Justicia- somete a sus Servidores al deber de desempeñar las funciones con “lealtad e imparcialidad” (Artículo 153.2).

Así las cosas, ante la verificación objetiva de la falta de citación eficaz del procesado, a quien, por ende, le coartaron la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación, se impone restablecer la oportunidad procesal cercenada por el Tribunal. Como quiera que el procesado, hoy accionante, no pudo asistir a la audiencia de lectura de sentencia de segundo grado por circunstancias ajenas a él e igualmente la comunicación del sentido del fallo no fue remitida al centro de reclusión donde se hallaba retenido se impone la notificación personal de la sentencia al mismo.

En ese orden, la Corte ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, notifique en forma personal la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de octubre de 2012 a ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA, luego de lo cual comenzará a contar los términos de ley, toda vez que ese es el último trámite de enteramiento.

Por último, la Sala no se pronunciará frente a la otra inconformidad del peticionario: ausencia de responsabilidad penal, ya que dentro de la actuación penal cuenta con la posibilidad de interponer el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance este mecanismo extraordinario de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo de los derechos al debido proceso y a la defensa de ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA.

Segundo. Ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena que, dentro del término de diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, notifique en forma personal la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de octubre de 2012 a ORINSON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA, luego de lo cual se comenzará a contar los términos de ley.

Tercero. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 19 a 28 – cuaderno anexo No.1. � Cfr. folios 65 a 83 ibídem. � Cfr. folio 64 ibídem. � Cfr. folios 297 a 303 ibídem. � Cfr. folio 298 ibídem. � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006. � Cfr. folio 50 – cuaderno anexo No.1. � No obstante, en el acta aparece como fecha de realización el 14 de diciembre de 2012.

Cfr. folio 64 – ibídem. � Cfr. folios 65 a 83 ibídem. PAGE 2