CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento Tutela 66.909 ORISON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA Impedimento Tutela 66.909 ORISON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Bogotá, D.C. veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve el impedimento manifestado por el doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, Magistrado integrante de la Sala de Decisión de Tutela Uno de la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura, para conocer la acción de tutela presentada por ORISON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.
ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo son: 1.1. El 19 de diciembre de 2011 el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena condenó a ORISON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA a 383 meses de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.2.
Contra esa determinación el apoderado judicial del condenado interpuso recurso de apelación y el 30 de octubre de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. La audiencia de lectura de fallo se llevó a cabo el 14 de diciembre siguiente, sin la comparecencia de ninguna de las partes.
1.3. MARTÍNEZ ORTEGA presentó acción de tutela contra el referido cuerpo colegiado por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al ser condenado dentro de un proceso en el que i) no le notificaron la sentencia de segundo grado y, ii) no está demostrada su responsabilidad penal. 2. El doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ mediante auto del 14 de mayo de 2013, manifestó su impedimento para conocer el amparo bajo las previsiones de la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que suscribió la providencia del 8 de mayo de 2009, mediante la cual resolvió la impugnación presentada frente al auto proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, dentro del proceso penal censurado por el actor, cuando fungía como Magistrado del Tribunal demandado.
CONSIDERACIONES 1. Las instituciones del impedimento y las recusaciones fueron establecidas constitucional y legalmente con el fin de salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. El derecho al juez imparcial estipulado en el artículo 209 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes parciales se exige un tercero imparcial, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales.
Con el propósito de cumplir el referido postulado, se han instituido los mecanismos del impedimento y la recusación, en virtud de los cuales el funcionario judicial se debe separar del conocimiento de aquellos casos en donde por estar comprometido sus propios intereses o haber conocido el fondo del asunto, se desdibuja el fin de la recta administración de justicia. En esa medida, la finalidad de los impedimentos y las recusaciones es garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos que están legitimados para actuar en un determinado asunto, que la autoridad judicial llamada a resolver el conflicto jurídico sea ajeno a cualquier interés distinto al de administrar recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso.
Es de anotar que en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley, por tanto, a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio a su juzgador, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial, no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 2.
En cuanto hace referencia a la causal invocada por el doctor Gustavo Enrique Malo Fernández prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la ley 906 de 2004, consistente específicamente en que el funcionario hubiere participado dentro del proceso, se ha dicho que no basta cualquier actuación del funcionario para sustraerse de decidir el asunto.
Al respecto, la Sala de Casación Penal dijo: “… Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.
Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general " Así las cosas, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, pero además que lo vincule directamente con la actuación puesta a su consideración, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera. 3.
En el presente caso, se advierte que cuando el doctor Malo Fernández fungía como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, participó en el proceso penal en que resultó condenado ORISON DE JESÚS MARTÍNEZ ORTEGA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la negativa del juez de primera instancia de no excluir unas pruebas solicitadas por el ente acusador dentro de la audiencia preparatoria.
Sin embargo, dicha intervención ninguna relación guarda con el tema objeto de estudio propuesto mediante la presente acción por MARTÍNEZ ORTEGA, quien manifestó, entre otros, que no fue notificado en debida forma del fallo de segundo grado proferido en su contra, restringiéndole de esta forma la posibilidad de impugnar la sentencia en casación. En tales condiciones, en manera alguna se puede aducir que el funcionario judicial ha comprometido su criterio frente a la temática planteada en esta tutela, pues se trata de un asunto que ninguna relación directa guarda con el análisis que le correspondió realizar cuando resolvió la apelación instaurada contra la decisión del juez de primera instancia en audiencia preparatoria.
De ahí se concluye que la participación del Magistrado en anterior oportunidad en el proceso penal aludido, ninguna incidencia tiene con miras a la causal de impedimento invocada. Así las cosas, se declarará infundado el impedimento del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Honorable Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 19 a 28 – cuaderno anexo No.1. � Cfr. folios 65 a 83 ibídem. � Cfr. folio 64 ibídem. � Cfr. folio 283 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 80 a 98 ibídem. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 23 de marzo y 8 de noviembre de 2000, 7 de mayo de 2002, 18 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2005, 30 de noviembre de 2006, radicaciones números 14536, 14078, 19300, 21921, 23374 y 26453, respectivamente, entre otras. �.
Auto de 5 de julio de 2007, radicado 27533. En el mismo sentido autos del 16 de marzo de 2005 y 7 de febrero de 2007, radicados 23374 y 26733, respectivamente, entre otros. PAGE 2