CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 151 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, en contra de la sentencia adoptada el 19 de marzo de 2013 por la Sala Tercera Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales de seguridad social en salud, dignidad humana, debido proceso y petición del ciudadano DIEGO HERNÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente, el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Batallón Contra Guerrilla No 82 de Carepa (Antioquia).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano DIEGO HERNÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, salud, dignidad humana y mínimo vital que estima vulnerados por el Batallón Contraguerrilla 82 de Carepa (Antioquia) y el Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional-.

En apoyo del amparo reclamado expone el accionante que prestó sus servicios como Suboficial del Ejército Nacional, en el Batallón Contraguerrilla 82, ubicado en Carepa Antioquia, hasta el 8 de julio de 2011 cuando voluntariamente se retiro, no obstante desde ese momento no le ha sido calificada la pérdida de capacidad laboral como consecuencia de los padecimientos que padeció al servicio de la institución, además de haberle suspendido la prestación del servicio de salud frente a las dolencias que padece.

Aduce igualmente que el 18 de enero de 2013, mediante derecho de petición reclamó al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y al Batallón, el reintegro de los derechos a la salud y la evaluación por la Junta Médico Laboral del Ejército para determinar su incapacidad, solicitud de la cual no ha obtenido respuesta. Solicita en consecuencia, se ordene a los accionados se adelante los trámites administrativos tendientes a garantizarle, de forma inmediata e integral la prestación del servicio de salud, debiendo cubrir los gastos de desplazamiento desde su municipio de origen hasta el lugar donde deba efectuarse el tratamiento, además sea valorado y dictaminado por la Junta Médica Laboral del Ejército, en los términos del decreto 1796 de 2000, para establecer su incapacidad.

EL FALLO IMPUGNADO El juez colegiado de instancia concedió el amparo constitucional y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional que en el término improrrogable de 48 horas proceda a realizar el examen sobre el estado de salud, por intermedio de la Dirección de Sanidad más cerca de la residencia del accionante, y, si se determina la necesidad de atención médica de acuerdo con los resultados de la valoración, los mismos deben ser garantizados, además de programar dentro de los 15 días la valoración definitiva requerida por el accionante.

Lo anterior, en virtud que la lesión que padece el accionante surgió como consecuencia de la prestación del servicio, habiéndose suspendido el tratamiento por la desvinculación, sin que se le haya practicado los exámenes médicos establecidos en el artículo 8º del Decreto 1196 de 2000 al momento del retiro y que son de carácter obligatorio para establecer las secuelas y perdida de capacidad laboral.

LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugna la sentencia de primera instancia solicitando la revocatoria del amparo concedido, para lo cual refiere (i) que el derecho de petición elevado por el actor fue contestado el 15 de marzo de 2013 de manera desfavorable; (ii) que el accionante abandonó el tratamiento al no cumplir los trámites necesarias para definir la situación médico laboral en término razonable, pues si bien allegó la ficha médica a la Dirección de Sanidad debió estar atento personalmente, vía telefónica o mediante derecho de petición y no esperar casi dos años para tal propósito cuando dejó prescribir los términos. (iii) Finalmente, expone que la normatividad que establece la cobertura poblacional del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, aduciendo que el actor no cuenta con los requisitos para ser incluido como beneficiario o afiliado del mismo, razón por la cual no puede acceder a los derechos de salud por esa entidad.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal a quo al ciudadano DIEGO HERNÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, tras considerar, que si bien el actor allegó la ficha médica unificada para resolver la situación médico laboral, no estuvo atento a los trámites administrativos por lo que le prescribió la oportunidad al dejar transcurrir aproximadamente dos años después de haber abandono el tratamiento, además la improcedencia de prestar los servicios médico-asistenciales, habida cuenta que el mismo no ostenta la calidad de afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

En tal sentido, del derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, como acertadamente lo reclama la entidad recurrente. Sin embargo, el recurrente pasa por alto que dicha regla admite excepciones, teniendo en cuenta que si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “ apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas, pero si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional sobre el particular ha reiterando las siguientes conclusiones: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.

En este caso se tiene por cierto que DIEGO HERNÁN RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud -ello no fue desvirtuado por la demandada-. Asimismo, que con ocasión de la prestación del servicio militar como suboficial según apartes de la historia clínica y reportes médicos, se tiene que el actor sufrió una lesión en el hombro izquierdo cuando se encontraba en el monte para el mes de noviembre de 2010, sufriendo trauma en hiperextensión, por lo que consultó el 7 de julio de 2011 al ortopedista, por presentar “ dolor en la región antero supeiro ded ehombro izq (sic)”, razón por la cual, el especialista le ordenó “ plan terapia fisivca por 6 semanas si no mejoria cirugia (sic)”, esto es, un día antes de ser retirado del servicio que lo fue el 8 del mismo mes y año. De rigor entonces resulta concluir que hasta ahora se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que se proporcionen al actor servicios médicos del Sistema General de Seguridad Social en salud del Ejército Nacional hasta cuando sea necesario para la recuperación de su salud, frente a lo cual es claro que la institución apenas se encuentra obligada a prestarle la atención que requiera en relación con la enfermedad adquirida con ocasión del servicio, hasta tanto se defina la situación médico laboral previó el recaudo de toda la historia clínica que se ha generado desde el momento que le fueron detectado los primeros quebrantos de salud, y las nuevas valoraciones que deban realizar los especialistas, para determinará el estado de salud del actor como su incapacidad, para que a partir de dicha valoración pueda ejercer el derecho de contradicción. En ese orden, resultan desafortunados los argumentos expuestos por la autoridad accionada, pues si bien el Decreto 1796 de 2000, por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el artículo 5º consagra que a través de las dependencias de Sanidad se debe brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios; también lo es, según queda visto, esta obligación persiste incluso con posterioridad a la desvinculación de la respectiva institución militar en eventos o enfermedades sufridas con ocasión del servicio.

Situación similar se vislumbra respecto de la definición médico-laboral a la que tiene derecho el actor, en la medida que las explicaciones suministradas por la entidad recurrente al indicar que operó la prescripción al no haber hecho uso oportuno del derecho o haber abandonado el tratamiento, resultan desafortunadas desde el instante que el accionante allegó la ficha médica unificada a la entidad castrense, pues a partir de ese momento surgió la obligación de Sanidad Militar en virtud de las previsiones del artículo 8º de del Decreto 1796 de 2000, de practicar los exámenes de retiro que son de carácter obligatorio, sin que sea justificable atribuir tal omisión al libelista por el hecho de no haber realizado averiguaciones sobre el tema, cuando la obligación proviene de la institución después de la postulación, esto es, desde el momento que entregó a la entidad la ficha médica con sus correspondientes anexos adquirió el a definir su situación médico laboral de retiro la cual no ha sido resuelta por las accionadas.

Pues si bien, el mismo precepto establece que si el retirado no se presenta en el término de dos meses, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado, por manera que si la recurrente no allegó elementos de juicio a parir de los cuales se pueda inferir que la entidad accionada de manera diligente atendió la solicitud del actor, no se puede predicar negligencia de su parte y, menos aceptar la presunta prescripción del derecho cuando su aplicabilidad esta atribuida a los funcionarios judiciales a la cual no se ha acudido.

Así las cosas ninguna enmienda se impone frente al fallo objeto de impugnación, en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada frente a la continuidad en la prestación de los servicios en salud como la celebración de los exámenes médicos de retiro. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Sentencia T-063 de 2007. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

LFRA. 23/5/a 15:51 C.R. P.