CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE contra la sentencia del 17 de abril de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca y la Fiscalía Quince Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 9 de octubre de 2004 la Fiscalía inició investigación en contra de JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE y otros por los delitos de homicidio, concierto para delinquir, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, ordenando su vinculación mediante indagatoria, para cuyo efecto se libró orden de captura.

El 17 de junio de 2007, la Fiscalía vinculó mediante declaratoria de persona ausente a JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE, por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y homicidio agravado en la persona de Gildardo Salvador Barco Barco. Seguidamente, se resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiendo además medida de aseguramiento por la conducta punible de hurto calificado agravado, hechos de los que fue víctima Orlando Cubillos García. Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía Quince Especializada de la Unidad contra el Terrorismo calificó el merito sumarial mediante resolución del 16 de enero de 2009, en la que se acusó a VARÓN TIMOTE como presunto coautor responsable de los delitos referidos.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron los representantes de la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa del acusado. El 25 de abril de 2012 se adoptó el fallo de instancia absolviéndose al procesado de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa - de que fue víctima Gildardo Salvador Barco Barco- y porte ilegal de armas, a la vez que se le declaró coautor responsable del delito de concierto para delinquir, imponiéndosele pena de 45 meses de prisión sin la concesión de subrogados penales.

Aparece igualmente que estando el proceso al despacho pendiente de proferir fallo, fue dejado a disposición JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE el 28 de septiembre de 2010 en la Cárcel de Girón (Santander), habiéndole otorgado poder a un abogado de confianza, quien interpuso recurso de apelación contra la sentencia dejando vencer los términos para la sustentación, por lo que hubo de declararse desierta la impugnación por auto del 28 de junio de 2012.

Agotado lo anterior JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad en cuanto afirma, su vinculación a las diligencias se produjo mediante la declaratoria de persona ausente mientras se encontraba privado de la libertad por cuenta de otra investigación, situación que le impidió ejercer debidamente su derecho a la defensa y controvertir las pruebas que existían en su contra.

Asimismo, aduce que el 23 de agosto de 2006 fue capturado y conducido al Establecimiento Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada (Caldas), con ocasión de la sentencia proferida en su contra por los delitos de homicidio, cohecho y lesiones personales. Indica que por motivos de seguridad, en el establecimiento carcelario le fue asignado el nombre de JUAN DAVID CONTRERAS BARRERA y, posteriormente, le fue expedida la cédula de ciudadanía con su verdadero nombre, con el que se tramitaron las actuaciones judiciales.

En tal sentido, manifiesta que en septiembre de 2010 fue notificado de una orden de captura expedida en su contra por los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y hurto calificado agravado, dentro de un proceso que desconocía, por lo que estando privado de la libertad en la Penitenciaría “La Picota ” -a donde fue trasladado- solicitó información al respecto ante el área de jurídica del centro carcelario y la Procuraduría General de la Nación, y solo hasta el 13 de diciembre de 2011 obtuvo respuesta.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de la sentencia condenatoria proferida por el juzgado accionado, y se asigne un defensor público que atienda sus intereses en el proceso reprobado. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al constatar que: i) el accionante estuvo asistido por profesionales del derecho que en su momento ejercieron su derecho de defensa y contradicción, ii) que es altamente probable que haya conocido la existencia del proceso penal que se adelantaba en su contra y pese a ello no compareció y, iii) que en la etapa final del proceso, estuvo asistido por un defensor de confianza quien, teniendo la oportunidad legal, no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual señala que la Fiscalía accionada no agotó todos los mecanismos de búsqueda necesarios para lograr que comparecencia al proceso, de tal suerte que de haber cumplido con ello, se habría constatado que se encontraba privado de la libertad desde agosto de 2006 en el Establecimiento Carcelario de La Dorada.

De otra parte, indica que si bien no puede negarse la dificultad que representaba su ubicación, lo cierto es que una vez fue puesto a disposición era de obligatorio cumplimiento su asistencia a la audiencia pública, máxime si se encontraba privado de la libertad. En cuanto a la defensa técnica, considera que los abogados designados no desplegaron mayores labores defensivas en procura de sus intereses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora consideran agraviadas.

Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al actor frente a la actuación cuestionada, pues aunque su defensor de confianza se notificó personalmente de la sentencia de instancia y formuló el recurso de apelación en su contra, omitió el deber de sustentar la impugnación, lo que motivó que no se activara la controversia ante el superior, con lo que es claro que desdeñó la oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso.

De manera que, si contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Ahora, en cuanto a la legalidad que precedió la vinculación como persona ausente de JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE a las diligencias penales, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Tampoco se vislumbra irregularidad en la realización de la audiencia pública sin la presencia del procesado, porque para aquél momento el juzgado no tenía conocimiento de su privación de la libertad en razón de otra actuación penal, luego, ninguna razón le asiste al peticionario para afirmar que era obligatoria su comparecencia a dicho acto dado que la normatividad aplicable al caso no lo exige, a lo cual debe agregarse que para la fecha en que fue puesto a disposición del juzgado accionado JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE, ya la audiencia de juzgamiento había concluido y el expediente se hallaba al despacho para fallo, por lo que el acusado debía asumir la actuación en el estado que la encontró. De otra parte, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que desde septiembre de 2010 JUAN CARLOS VARÓN TIMOTE fue notificado formalmente de la orden de captura que existía en su contra, a pesar de lo cual por voluntad propia se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa al no impugnar el fallo.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron, quedando así demostrado que la defensa técnica fue desplegada dentro de las limitaciones que la misma ausencia del procesado y su posición remisa a comparecer generaban.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. LFRA. 28/5/a 11:46 C.R. P.