CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 66876 República de Colombia FABIO RAFAEL GAMBOA LUNA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66876 República de Colombia FABIO RAFAEL GAMBOA LUNA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 151 Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por FABIO RAFAEL GAMBOA LUNA, en contra el fallo de tutela proferido el 4 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, seguridad social, debido proceso y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista informó haber prestado sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 al 30 de octubre de 2008. Su dada de baja se debió a la disminución de su capacidad psicofísica pues padece de “síndrome de stres postraumático, trastorno depresivo con síntomas psicóticos, trastorno de ansiedad”; adicionalmente, presenta secuelas por explosión de una granada en la mano “explosión de cilindros bomba, granada de mortero, y tiros de fusiles del enemigo”, que le generan dolores en su brazo izquierdo, e hipoacusia, entre otros quebrantos.

Precisó que durante los años 2009 y 2010 estuvo internado en varias oportunidades tras sufrir depresión psicótica, con tendencias suicidas; en los años 2011 y 2012 no tuvo acceso a los servicios de salud porque se encontraba en el municipio de Puerto Berrio, Antioquia, bajo el cuidado de su compañera permanente, tiempo durante el cual padeció varios trastornos y afectaciones psicológicas.

El 3 de septiembre de 2012 solicitó la realización de junta médica laboral a la Dirección accionada; empero, la misma fue negada por no obrar historia médica correspondiente a los años 2011 y 2012, y por no existir justificación para definir su situación de retiro sólo hasta el año 2011; argumento que, adujo, desconoce la labor que dedicadamente desempeñó al servicio del Ejército Nacional, y el hecho de que en junta médica provisional realizada el 19 de mayo de 2009 encontraron lesiones que disminuyen su capacidad laboral.

Señaló que el padecimiento de las afecciones psiquiátricas y su precaria situación económica ha ocasionado su inasistencia a las valoraciones por junta médica y ello da lugar a que se configure en su favor una justa causa. Agregó que gracias a la afiliación que su pareja hizo en Saludcoop EPS pudo reiniciar el tratamiento psiquiátrico, y dado el apoyo moral que recibe de una hermana su evolución es aceptable.

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, ordenar a la autoridad demandada: (i) elaborar ficha médica que contenga las órdenes para la realización de los exámenes médicos; (ii) programar junta médico laboral definitiva por retiro y; (iii) proceder a su incorporación en el servicio de salud de las fuerzas militares, a efectos de continuar con el tratamiento psiquiátrico.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bogotá con auto del 20 de marzo de 2013 asumió el conocimiento de la demanda y ordenó notificar a la autoridad accionada. 2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en su respuesta, informó que la junta médico laboral se encuentra autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas por los miembros de la fuerza pública, pudiendo ejercer el recurso de ley contra la decisión respectiva ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de los resultados.

En el caso concreto, precisó, el 25 julio de 2006 al actor le fue practicada junta médico laboral por las especialidades de ortopedia, otorrino y psiquiatría, en la cual se estableció como resultado un 39% de disminución capacidad laboral, sin que luego de su notificación haya convocado en el término indicado a Tribunal Médico Laboral; por tanto, la respectiva determinación se encuentra en firme y no puede acceder a practicar nuevos exámenes, ni conceptos médicos.

De otra parte, en cuanto a la prestación de los servicios de salud se refirió a los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, e indicó que actualmente GAMBOA LUNA no ostenta la condición de afiliado o beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, requisito sine qua non para recibir cualquier tipo de atención médica en los establecimientos de Sanidad Militar.

Adicionalmente, cuenta con la prestación del servicio de salud a través de la EPS SaludCoop. Solicitó declarar improcedente el amparo ante la ausencia de vulneración a derecho fundamental alguno. 3. El juez colegiado de instancia negó la solicitud de tutela. Consideró: (i) al actor le fue practicada junta médico laboral e incluso tribunal médico el 27 de julio de 2007, donde se determinó una disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 44.8%, decisión que quedó en firme y es irrevocable, pero susceptible de las acciones jurisdiccionales respectivas;

(ii) el interesado no acudió en la forma establecida en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para verificar su estado de salud y clasificar las lesiones y secuelas causadas, situación que exonera a la demandada de la prestación de los servicios médicos; (iii) de la historia clínica no se puede concluir que GAMBOA LUNA haya estado imposibilitado para acudir a la Dirección accionada, a fin de recibir un tratamiento continuo;

(iv) el mecanismo de tutela no está diseñado para revivir términos, ni para suplir la competencia del juez natural, y mucho menos para sustituir las falencias de quienes deben asumir las consecuencias por su propia inactividad y; (v) la EPS SaludCoop viene prestando los servicios requeridos por el interesado a efectos de tratar sus patologías, por lo que no se puede pregonar vulneración a derecho fundamental alguno.

4. FABIO RAFAEL GAMBOA LUNA impugnó el fallo. En sustento de su disenso resaltó sus precarias condiciones de salud y la obligación que tiene la Dirección de Sanidad en prestarle los servicios demandados. Indicó que durante los años 2011 y 2012 no estuvo en condiciones físicas ni mentales para que le realizaran las valoraciones del caso; ello sumado a que en ese tiempo dependía económicamente de su compañera y no contaba con los recursos para trasladarse de Puerto Berrio a Bogotá, a efectos de practicarse los exámenes necesarios.

Precisó que si bien actualmente se encuentra afiliado como beneficiario de la EPS SaludCoop, esa entidad no es la encargada de su atención y el Tribunal a quo desconoce que tuvo que recurrir a ese tipo de afiliación debido a la negligencia de la autoridad accionada en realizarle la junta médica definitiva o de retiro, y por encontrarse desprovisto del servicio de salud por parte de las Fuerzas Militares.

Indicó no estar solicitando “otra” junta médico laboral, pues el 19 de mayo de 2009 le practicaron una en forma provisional en la cual se registra su afección psiquiátrica, y posterior a la fecha de su retiro (30 de octubre de 2008) la asignación de la cita para su realización se dilató en forma injustificada, lo que lo obligó a recurrir a la caridad de algunos amigos que le facilitaron su estadía en esta capital.

Señaló que actualmente también depende de su compañera “convirtiéndome en un estorbo para ella, a pesar que no tiene ninguna obligación de asumir las prestaciones a que tengo derecho, y peor aún que el propio Estado Colombiano al que le presté mi servicio, hoy me desecha por no haber accedido de forma inmediata a un proceso del cual solo hasta ahora soy conciente (sic)…”.

Aludió a su imposibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos, máxime cuando en su caso concurre un perjuicio irremediable porque depende de terceros para su congrua subsistencia y no recibe el servicio de salud y las prestaciones a que tiene derecho por haber sufrido una pérdida de su capacidad laboral. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. Según los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional desconoce los derechos fundamentales del actor al omitir prestar los servicios de salud requeridos como consecuencia de los quebrantos físicos y psiquiátricos que padece, y que contrajo durante el tiempo que estuvo al servicio del Ejército Nacional, los cuales le generaron una incapacidad permanente parcial para desempeñarse laboralmente en un porcentaje del 44.8%. 3.

Para la Corte no ofrece ninguna duda el hecho de que FABIO RAFAEL GAMBOA LUNA prestaba sus servicios a la institución militar en mención, tampoco se presta a interrogantes que la autoridad demandada por acta de junta médico laboral No. 14336 del 25 de julio de 2006 determinó su incapacidad permanente parcial en el aludido porcentaje, y lo declaró como no apto para continuar en actividad militar; lo anterior, se ratificó mediante acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3072-3170 del 27 de julio de 2007.

Sobre el particular no efectúo ningún reparo la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Tampoco surge incertidumbre en cuanto a que su incapacidad se presentó durante su permanencia en la institución militar; de no ser así muy seguramente se habría negado su ingreso. Luego, la obligación de la institución militar accionada era devolver al ciudadano accionante al entorno social en las mismas condiciones en las que ingresó allí; no obstante, se le desvinculó del servicio y actualmente se le mantiene sin la debida protección médica.

En ese orden, debe concluirse que a quien corresponde atender la afección física y psiquiátrica que padece el ex militar es a la Dirección demandada. Respecto de la obligación de las Fuerzas Militares de prestar los servicios a los ciudadanos que integran sus filas y han sido dados de baja, la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2007 reiteró su línea jurisprudencial así: “Deber de atención en salud para soldados retirados del servicio militar a consecuencia de lesiones o enfermedades sufridas con ocasión del mismo.

Línea jurisprudencial 9.- En consideración a que las personas que tienen algún tipo de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares del derecho fundamental a la salud que resulta exigible mediante el mecanismo constitucional de la acción de tutela, esta Sala de Revisión pasará a estudiar si la obligación de su prestación corresponde en el caso de los soldados retirados del servicio militar a causa de lesiones o enfermedades sufridas durante su prestación y que les han dejado secuelas de carácter permanente, a los Subsistemas de Salud del Ejército o la Policía Nacional, o si ésta debe correr por cuenta de los Regímenes Contributivo o Subsidiado.

Para ello, procederá a repasar la jurisprudencia constitucional al respecto. 10.- Esta Corporación ha destacado en reiteradas oportunidades que resultan razonables y proporcionales las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del servicio militar obligatorio, así como la prestación temporal, por ejemplo, de los servicios de salud, pues en tanto “[su] objetivo es apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional, colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y ‘la efectiva vigencia de las instituciones’… (sentencia T-351 de 1996)”, es apenas natural que el Estado “se responsabilice de sus jóvenes reclutados proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del licenciamiento.

(Ley 48 de 1993, arts. 13 y 39).”. Pero la Corte, además, ha señalado que tal deber no se extingue completamente al momento del licenciamiento, pues el Estado, por intermedio de las instituciones de la Fuerza Pública debe proporcionar la atención en salud a aquellas personas que durante la prestación de este servicio han visto disminuidas sus capacidades físico psíquicas, con mayor razón cuando tal mengua se deriva directamente de actividades relacionadas con el servicio. … Conclusión … (i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia”. 4.

Conforme al anterior precedente constitucional, debe concluir la Sala que la autoridad accionada vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de GAMBOA LUNA, por cuanto se ha negado a prestar la atención médica necesaria para el control de su incapacidad pese a que, como ya se dijo, la misma tuvo origen cuando se encontraba al servicio de la institución militar en mención, y a la postre con el paso del tiempo se ha agudizado.

Al respecto cabe indicar que si bien actualmente quien brinda la atención en salud es la EPS SaludCoop, ello se debe a que durante el período comprendido del año 2011 a 2012 el actor, tal y conforme lo puso de presente en la demanda y en la impugnación, y lo corroboró con las declaraciones extrajuicio incorporadas al libelo, no se encontraba en condiciones físicas ni mentales para acudir a la entidad demandada y exigirle la prestación de los servicios requeridos por razón de su incapacidad; adicionalmente, en aquel tiempo, al igual que actualmente, dependía económicamente de su compañera y no podía trasladarse del lugar donde habitaba (Puerto Berrio, Antioquia) a Bogotá, a efectos de efectuarse las valoraciones necesarias, por lo que su pareja se vio obligada a afiliarlo a la aludida entidad.

La Sala no puede pasar por alto que GAMBOA LUNA es una persona con una disminución de su capacidad laboral del 44.8% y, por ende, esa situación especial obliga al Estado a brindarle la atención médica integral que requiera para el manejo de sus limitaciones físicas y mentales. Las razones expuestas en precedencia se constituyen en argumento suficiente para revocar el fallo objeto de impugnación. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a prestarle la atención médica que sea necesaria para el control de su incapacidad y el restablecimiento de su salud, a través de las instituciones propias del sistema de salud de las fuerzas militares.

Sin perjuicio de lo anterior, la negativa del a quo se mantendrá únicamente respecto de los hechos relacionados con la realización o no de la junta médico laboral, pues como claramente se advierte la misma ya fue practicada al paciente y una nueva solicitud sobre el particular solo compete definirla a la autoridad accionada. Además, en la impugnación el actor indicó que no era esa su pretensión objeto de amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del ciudadano FABIO RAFAEL GAMBOA LUNA.

En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a prestarle la atención médica que sea necesaria para el control de su incapacidad y el restablecimiento de su salud, a través de las instituciones propias del sistema de salud de las fuerzas militares. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 78 y siguiente cuaderno de primera instancia � Sentencia T-762 de 1998. � Sentencia T-376 de 1997. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 8 15