Tutela Impugnación 66.874 MARGARITA ROSA HERNÁNDEZ VALDERRAMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 171- Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por MARGARITA ROSA HERNÁNDEZ VALDERRAMA frente a la decisión proferida el 12 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fue vinculado Samuel Salazar.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por la accionante, desde el 17 de septiembre de 2007 hasta el día 30 del mismo mes de 2010 se desempeñó como Secretaria General de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional-ACCIÓN SOCIAL. En su calidad de ordenadora del gasto, suscribió contratos de prestación de servicios con Luz Janeth Vargas Angarita y Andrés Mauricio Ruíz Barreiro, los cuales fueron terminados de manera anticipada por parte del supervisor, previa comunicación a los interesados dentro del término convenido.

Los ex empleados solicitaron la cancelación de los honorarios correspondientes a los 3 meses no laborados, toda vez que su despido se había realizado en indebida forma. El 23 de octubre de 2012 los miembros del Comité de Conciliaciones y Defensa Jurídica del Departamento de Prosperidad Social ordenaron los pagos requeridos, sin soporte y justificación de mandato legal.

Asimismo, decidieron iniciar acción de repetición en contra de ella y del revisor (Samuel Salazar), por lo que el 12 de marzo del presente año fue requerida para conciliar el pago que la administración había aprobado y cancelado a los ex contratistas. MARGARITA ROSA HERNÁNDEZ VALDERRAMA presentó tutela en contra de la autoridad referida ante la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, por haber iniciado acción de repetición en su contra sin que fuera citada a rendir descargos.

Adujo que no se agotó en debida forma la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, pues en la misma no estuvo presente el Ministerio Público, tal y como lo ordena la ley. Refirió que nunca fue requerida para exponer las razones frente a los hechos acontecidos y agregó que se le endilgó la responsabilidad de un pago que en su momento no fue autorizado por ella.

En consecuencia, solicita que se le permita ejercer su derecho de contradicción antes de que se apruebe e inicie la mencionada acción. 2. La respuesta El Coordinador del Grupo de Trabajo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social manifestó que si bien los contratos de prestación de servicios consagraban la posibilidad de la terminación anticipada, la actora no podía trasladar dicha facultad al supervisor o permitir que éste la ejerciera, siendo esta la base para dar inicio a la repetición en su contra.

Reseñó que esa acción no entraña por sí sola un acto de prejudicialidad, por cuanto es el juez de conocimiento el encargado de determinar si el ex funcionario ocasionó o no el daño, razón por la cual el amparo se torna improcedente. Añadió que dicha entidad en ningún momento le ha impedido tener conocimiento pleno de lo acontecido y que la actuación se ha adelantado acorde con los principios constitucionales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que al interior de la acción de repetición la interesada tiene la oportunidad de ejercer sus derechos y demostrar al juez administrativo ausencia de responsabilidad. Adujo que las reuniones que realizó el Departamento demandado estuvieron encaminadas a determinar si debían hacer o no uso de la mencionada acción, sin que ello implique que desde ya se le esté atribuyendo responsabilidad a la peticionaria.

Indicó que es improcedente que ésta última sea escuchada antes de que se presente la acción, por cuanto la actuación del Comité estaba dirigida a estudiar su procedencia y no su culpabilidad. Refirió que si bien la entidad le sugirió a la petente la posibilidad de conciliar, esto no significa que dicho mecanismo sea requisito de procedibilidad para iniciar el proceso.

LA IMPUGNACIÓN La solicitante remitió un escrito en el que manifestó impugnar la decisión del A quo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de la actora, por haber decidido iniciar acción de repetición en su contra sin que fuera citada a rendir descargos. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

2.2. MARGARITA ROSA HERNÁNDEZ VALDERRAMA acudió a este trámite constitucional con propósito de que se le ordene a la autoridad demandada escucharla antes de que sea presentada la acción de repetición, de forma que pueda ejercer su derecho de defensa. Al respecto, la Sala observa que es al interior de la referida acción donde la petente debe presentar ante el juez administrativo sus argumentos y el material probatorio con el cual pretende demostrar su ausencia de responsabilidad.

Además, la autoridad accionada le sugirió a la interesada la alternativa de una solución anticipada de la controversia presentada, sin embargo, esto no significa que sea necesario agotar una conciliación para poder instaurar la acción de repetición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 95 a 99 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 1