CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional, en contra de la decisión adoptada el 17 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud, y vida digna invocados por GINA PAOLA DE ANTONIO PEÑA en representación de su hijo menor de edad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere GINA PAOLA DE ANTONIO PEÑA que su menor hijo es beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, quien padece de desnutrición desde los cuatro años de edad, por lo cual el médico tratante le ordenó ocho tarros de Pediasure Lata x 400 grs al mes, vitaminas y minerales en jarabe. Manifiesta que la entidad accionanda no ha entregado los suplementos vitamínicos al estar por fuera del Plan Obligatorio de Salud, desconociendo lo indicado por el médico tratante, quien manifestó que el Pediasure no podía ser reemplazado por otro complemento debido a que el infante presentaba problemas de azúcar.
Igualmente refiere que no goza de recursos económicos para comprar los mencionados medicamentos. En tales condiciones la prenombrada acude ante el juez constitucional como representante de su hijo en busca de protección de los derechos fundamentales a salud, vida y seguridad social que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada, por lo que solicita se ordene el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional solicita la desvinculación del trámite de tutela toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército y los Establecimientos de Sanidad Militar no son una misma entidad, puesto que la primera es un ente administrativo que dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza pública y los segundos son entes asistenciales.
Señala que la entrega de los medicamentos está en cabeza de las unidades asistenciales, que son los Establecimientos de Sanidad Militar y que la entidad encargada de realizar la contratación para el suministro de los mismos es la Dirección General de Sanidad Militar, motivo por el cual el suministro de medicamentos depende de la disponibilidad del operador logístico contratado para tal fin.
Sostiene finalmente que el operador logístico de medicamentos ofertó otro suplemento alimenticio del laboratorio Lafrancol, que cumple las mismas funciones nutricionales que el requerido por el informante y que en todo caso la progenitora puede acudir ante el Comité Técnico Científico de la entidad con el fin de que le aprueben la entrega del suplemento Pediasure.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo reclamado, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Sexta Brigada del Ejército y a la Dirección General de Sanidad del Ejército que en forma coordinada, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo fueran suministrados los suplementos alimenticios y vitamínicos que fueron ordenados al menor por su médico tratante en las cantidades y periodicidad que fue determinada, tras considerar con soporte jurisprudencia de la Corte Constitucional, que por la falta de suministro de los medicamentos formulados, la integridad física del menor podría generar daños irreversibles en su desarrollo.
LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela y para sustentar el recurso reitera los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionada en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional en actuación que se reclama frente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana GINA PAOLA DE ANOTONIO PEÑA -quien actúa como representante de su hijo menor de edad- está orientada, en esencia, a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el suministro de los suplementos vitamínicos “Pediasure Lata x 400 grs, vitaminas y minerales en jarabe”.
En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.
En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Además, tratándose de un menor cuya protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social reviste especial cuidado, quien además es beneficiario del sistema, se puede reclamar mediante tutela el tratamiento correspondiente en su integridad, sin que por ello se desconozca los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, pues finalmente lo que se pretende con ello es garantizar la efectiva y oportuna prestación del servicio de cara a la situación planteada en razón de la presente actuación. Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que el menor hijo de la ciudadana GINA PAOLA DE ANTONIO PEÑA es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución. Así lo establece el Decreto 1795 de 2000 que se ocupa de señalar los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo artículo 23 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 23.
AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: Artículo 23. a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.
Los soldados voluntarios. 5. Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión. 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP…”.
Ahora bien, la señora GINA PAOLA DE ANTONIO PEÑA afirmó en el escrito de tutela que si bien desde el pasado mes de marzo el médico tratante le ordenó a su hijo menor el suministro de Pediasure Lata x 400 grs, así como vitaminas y minerales en jarabe, la Dirección de Sanidad del Ejército no ha hecho la entrega debido a que dichos suplementos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, siendo necesaria la autorización del Comité Técnico Científico.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado las condiciones en las cuales la vulneración al derecho a acceder a un servicio fundamental a la salud es tutelable, en los siguientes términos: “i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; ii) el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.” En ese contexto, acertada resulta la decisión del juez de tutela de primera instancia, como quiera que aparece demostrado cada uno de los requisitos delineados por la Corte Constitucional para acceder a la protección del derecho fundamental a la salud del menor, pues si bien los suplementos vitamínicos pueden estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud, debe tenerse en cuenta que los mismos fueron ordenados directamente por el médico tratante de la entidad, sin que se haya probado que los mismos pueden ser sustituidos por otros que se encuentren dentro de este.
Ahora bien, en cuanto a que la accionante no haya acudido previamente al Comité Técnico Científico, nótese conforme a lo sostenido por el Alto Tribunal Constitucional que “ (…) los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional.” Por lo demás y en cuanto a lo indicado por la entidad en cuanto a su desvinculación del proceso, dígase que dicho argumento no es de recibo toda vez que si bien la Unidad Militar es la responsable directa de la entrega de los medicamentos al paciente, quien es el titular de la obligación de prestación de los servicios de salud es la Dirección de Sanidad Militar, quien está a su vez en el deber de ordenar a las Unidades Militares de que hagan efectiva dicha prestación. Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, y de esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida, sin que se haga necesario complementarla, toda vez que la orden impartida por el Tribunal, es clara al indicar que “ hasta tanto no disponga otra cosa” el médico tratante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. �Sentencia T-760 de 2008. � Sentencia T-492 de 2007 � Sentencia T-053 de 2004. LFRA. 28/5/a 11:38 C.R. P.