CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 66851 PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 66851 PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 176 Bogotá, D.C., junio seis (6) de dos mil trece (2013).

VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO y el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra la sentencia proferida el 3 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual tuteló parcialmente los derechos fundamentales invocados por el ciudadano referenciado, presuntamente vulnerados por la NUEVA EPS y la Cartera Ministerial recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en las presentes diligencias se pudo establecer que PABLO DAVID CASTEBLANCO NIÑO se encuentra afiliado a la Empresa Prestadora de Salud NUEVA EPS, cuenta con 66 años de edad y debido a las enfermedades que padece -pancreatitis crónica y problemas de próstata- el 10 de septiembre de 2012 solicitó a la entidad referenciada autorizara una litotricia por ondas de choque extracorpóreas como tratamiento de los cálculos del conducto pancreático, la cual solo la practican “ en la República de la Habana Cuba ”.

Y, en cuanto al tratamiento de próstata, lo remitiera a la “Fundación Santafé en Bogotá para que allí me den un tratamiento, con láser verde”. 2. Frente a la anterior pretensión, la NUEVA EPS mediante comunicación fechada 7 de marzo de 2013 le hizo saber al peticionario que con base en el Acuerdo 029 de 2011 los servicios de salud se garantizan a todos los afiliados a través de su red de prestadores y dentro del territorio nacional.

Agregó que como era de su conocimiento el procedimiento litotricia por ondas de choque extracorpóreas electromagnético no es realizado en el territorio nacional “por tal motivo y en razón a la norma en comento no es procedente autorizar el servicio fuera del país”. No obstante, en aras de garantizar la prestación del servicio, por intermedio de la Coordinación se solicitó al médico tratante determinar otro tipo de alternativas de manejo, evaluando su estado de salud actual para así lograr su estabilización y tratamiento integral que ayude a la recuperación de su patología. Efecto para el cual le programó cita para el 12 de febrero de 2013 en el Hospital Universitario San Ignacio, generando la respectiva autorización. Finalmente, le hizo saber que con relación al tratamiento de próstata, no autorizada su remisión a la Fundación Santa Fe de Bogotá por no tener contrato con la referida IPS, por tanto, “se ofreció alternativa de tratamiento en la Corporación Hospitalaria Juan ciudad, la cual usted no aceptó”.

“Ahora bien, dentro de nuestro direccionamiento actual, podemos ofrecer el servicio en mención en la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José, por lo tanto, lo invitamos a que se acerque a la oficina de atención al afiliado más cercana, prestando orden médica e historia clínica vigente con el fin de lograr dar direccionamiento al servicio médico por usted solicitado, de acuerdo a la red de prestadores”. 3.

Inconforme con la respuesta suministrada por la NUEVA EPS, PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, máxime cuando uno de los galenos que lo viene atendiendo le recomendó la práctica del procedimiento litotricia por ondas de choque extracorpóreas como tratamiento de los cálculos del conducto pancreático, el cual solo lo adelantan en la Habana Cuba.

Además, precisó que concurrió al Ministerio de Salud y Protección Social por ser la autoridad competente para suministrar los recursos necesarios para esa clase de tratamientos en el exterior “pero allí me dicen los Asesores que eso es total competencia de la NUEVA EPS y que son ellos quienes deben autorizar tales procedimientos”. Motivo por el cual solicitó se ordenara a las entidades últimas referenciadas autoricen el 100% del costo de los gastos de traslado con acompañante y tratamiento en el exterior para: “el procedimiento de litotricia por ondas de choque extracorpóreas por electromagnetismo para fragmentación de cálculos gigantes del conducto pancreático principal y cálculos en vesícula la cual se realiza en la Republica de la Habana y la foto evaporización con láser la cual se realiza solamente en la Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá, para poner a salvo mi vida, exonerándome de los copagos y cuotas moderadoras que exija mi tratamiento integral, dados mis escasos recursos para pagar lo exigido…” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y notificó a la entidad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El apoderado de la NUEVA EPS se opuso a las pretensiones elevadas por PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO porque esa entidad ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios médicos que ha requerido desde el momento mismo de su afiliación. Además, señaló que la litotripcia es un método de fragmentación de cálculos que se basa en la emisión de choques generadas mediante un aparato que generalmente usa electroimanes, por lo que la “litotripcia electromagnética ” se refiere al procedimiento con cualquier equipo que utilice esa tecnología, la cual no solamente está disponible en Cuba, también se encuentra en Colombia.

Puntualizó que existen otras tecnologías para la generación de ondas de choque, como la utilizada para la litotripsia neumática (de uso en vías urinarias). Sin embargo para el caso del páncreas no se utilizan dichas modalidades, solo la electromagnética. Y, El procedimiento para el caso del páncreas se realiza generalmente de manera extracorpórea dada su alta efectividad para el tipo de cálculos que se producen en el conducto pancreático, (también llamado de Wirsung), como aparece en las historias clínicas adjuntas a la demanda de tutela.

De otra parte, precisó que como se trata de un procedimiento relativamente nuevo, poco usado, y no cubierto por el POS, está adelantando todas las gestiones administrativas, dentro de su red de prestadores para poder conseguir una IPS que ofrezca el servicio. Y, si bien los registros médicos en las historias clínicas presentadas señalan el carácter de prioritario del tratamiento, también indican que se trata de una patología crónica (de larga data), “que si bien amerita una atención pronta, ofrece una ventana de tiempo razonable para la gestión requerida para la realización del procedimiento al paciente.

En este sentido cabe anotar que ni en la orden médica ni en la historia clínica disponible existe alguna indicación marcada como URGENTE. El usuario debe radicar los documentos en NUEVA EPS, para que siga el conducto regular, pues esta es una de las obligaciones de los usuarios ante las EPS, para que sea el Comité Científico quien evalúe la pertinencia”. 3.

Las demás entidades guardaron silencio a pesar de estar demostrado que recibieron las comunicaciones oportunamente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió proteger los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas a favor de PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO, señalando que si bien correspondía al Estado asumir el costo de los procedimientos que están excluidos del POS, entre ellos, las remisiones de los pacientes al exterior, también lo es que es deber de las EPS llevar a cabo una Junta Médica con el fin de determinar la gravedad del asunto y su concepto ser analizado por un Comité de Remisiones al Exterior.

Como el citado procedimiento no lo llevó a cabo la entidad demandada y tampoco realizó un estudio suficiente sobre la posibilidad de que dicho tratamiento pudiera practicarse dentro del Territorio Nacional, consideró que se ponía en riesgo las garantías fundamentales invocadas por el demandante. En consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo conforme un Comité Técnico Científico o una Junta Médica para que estudie y determine si el procedimiento denominado litotripsia extracorpórea para cálculos pancreáticos electromagnético es necesario para conjurar la pancreatitis crónica con litiasis intrapancreatica severa que padece el actor, y si el mismo puede practicarse en el Territorio Nacional o en el exterior, o si existen o no otros procedimientos para tales casos y que convengan al paciente, en caso tal, defina cuál es el que le conviene.

Si la conclusión es que el procedimiento se puede llevar a cabo en Colombia deberá, de manera inmediata, adelantar los trámites necesarios para que el mismo se lleve a cabo sin dilación alguna. Pero si resulta necesario, que el tratamiento se efectúe en el exterior, deberá remitir la documentación pertinente al Ministerio de Salud y Protección Social, el cual adelantara, sin dilación alguna, los trámites pertinentes para que, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, se cubra de manera proporcional el costo de citado procedimiento y determine la entidad que en el exterior lo realizará. Finalmente, respecto a la negativa de la NUEVA EPS en autorizar la práctica del examen en la Fundación Santa Fe de Bogotá no advirtió acto arbitrario o injusto, si se tiene en cuenta que oportunamente le hizo saber al demandante que esa institución no hace parte de la Red de IPS contratadas para prestar los servicios de salud, y lo remitió para tal efecto, a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad o a la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José. LA IMPUGNACIÓN: 1.

Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO recurrió la decisión y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitó su revocatoria, insistiendo en que se deben proteger sus derechos fundamentales. 2. Por su parte, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, inicialmente señaló que el demandante como afiliado cotizante debía en los términos establecidos en el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, cancelar la cuota moderadora, toda vez que los tratamientos o tecnologías en salud realizadas en el exterior y la litotripcia por ondas de choque extracorpóreas por electromagnetismo para fragmentación de cálculos gigantes del conducto pancreático principal y cálculos de vesícula, así como foto evaporización con láser verde para próstatas grandes o -prostatectomías- por no estar descritas en la referida normatividad y sus anexos son NO POS.

De otra parte, solicitó que con base en lo expuesto se revocara el “numeral segundo del fallo objeto de la presente impugnación, en lo que respecta a la facultad otorgada a la E.P.S. accionada para repetir contra el FOSYGA”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

La Sala no desconoce que el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.

Y, 4. De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 5.

Entendiendo que la queja contra el fallo del Tribunal a quo la dirige PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO en cuanto negó la solicitud de amparo dirigida a que se ordenara a la NUEVA EPS autorizara la práctica del procedimiento Foto Evaporización con Láser Verde en la Fundación Santa Fe de Bogotá, si se tiene en cuenta que frente a la petición relacionada al tratamiento llamado litotricia por ondas de choque extracorpóreas por electromagnetismo para fragmentación de cálculos gigantes del conducta pancreático principal, fue atendida favorablemente, ordenándole a las autoridades accionadas, procedieran de acuerdo a sus competencias. 6.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque el aquí accionante, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente las garantías fundamentales que pretende proteja el Juez de tutela. En efecto: demostrado que con relación al tratamiento de próstata, la NUEVA EPS el pasado 7 de febrero le hizo saber a PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO que por no tener contrato con la IPS Fundación Santa Fe de Bogotá no podía autorizar el tratamiento denominado foto vaporización con láser verde, y si bien, había desechado la remisión a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, le ofrecía “el servicio en mención en la Sociedad Cirugía de Bogotá Hospital San José”.

Diferente es que el aquí accionante, prefiera que la atención se la brinde la Fundación Santa Fé de Bogotá y no las instituciones prestadoras de salud escogidas por la NUEVA EPS, situación que por si sola no es suficiente para que resulte necesaria la intervención del el Juez de tutela. 7. Además, el libelista no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la institución prestadora de salud a la que fue remitido para que le practicara el procedimiento referido se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Sociedad Cirugía de Bogotá Hospital San José, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO respecto a las dolencias que padece en cuanto a la próstata se refiere. 8.

Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la entidad competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la destinataria de la misma. Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 9.

Finalmente, en lo relacionado con el escrito de impugnación presentado por el Asesor Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, precisa la Sala que en los términos establecidos en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social, el cobró de las cuotas moderadoras corresponde directamente a las Empresas Prestadoras de Salud, y no a la Cartera Ministerial referenciada.

Y, 10. Frente al recobro al Fosyga, precisa la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló que: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se adicionará el fallo en el sentido de autorizar a la NUEVA EPS el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento al fallo de su tutela, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Modificar la sentencia impugnada, en el en el sentido de autorizar a la NUEVA EPS el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del fallo, pero tan sólo en una proporción del 50%, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión. En lo demás se confirma. 2. Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 � Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 8 20