República de Colombia Tutela de primera instancia No. 66845 BENTURA AYA MONTERO. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de primera instancia No. 66845 BENTURA AYA MONTERO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 142 Bogotá, D.C., mayo nueve (9) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el apoderado del ciudadano BENTURA AYA MONTERO, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el 23 de marzo de 2012, la Policía Nacional al momento de efectuar una requisa personal al ciudadano BENTURA AYA MONTERO, encontró a la altura de la cintura un arma de tipo revólver y seis cartuchos, sin que tuviera el respectivo permiso para su porte. 2.

Por los anteriores hechos, el 24 de marzo de 2012, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación contra BENTURA AYA MONTERO por el presunto delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

Cargo que fue aceptado por el investigado. 3. Presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad que previo el agotamiento del procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, mediante sentencia dictada el 28 de junio de 2012 lo condenó a la pena principal de ochenta y un (81) meses de prisión, al ser hallado autor responsable de la conducta punible a la cual se allanó, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensa técnica interpuso el recurso de apelación y solicitó se declarara la excepción de inconstitucionalidad del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y en su lugar, se le concediera al procesado la rebaja de pena del 50% derivada de la aceptación de cargos efectuada en la audiencia de formulación de imputación. 5.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 19 de septiembre de 2012 resolvió confirmar la sentencia recurrida. No sin antes señalar que si bien en pretéritas oportunidades inaplicó la referida norma, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, bajo el amparo de la excepción de inconstitucionalidad, también lo es que a partir de las sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de julio de esa misma anualidad -Radicado 38225- y de la Corte Constitucional C-645 de 2012, infirió que: “…si bien se deben respetar las rebajas de pena que previo el legislador para cada etapa procesal cuando media un allanamiento o un preacuerdo, en casos de flagrancia, la rebaja corresponde a la cuarta parte del monto de descuento que estipula la norma”.

De otra parte, al advertir errores en la tasación de la pena, se vio impedida a corregirlos “pues en el caso concreto opera el principio de favorabilidad de la reforma peyorativa”.

6. BENTURA AYA MONTERO con argumentos similares a los expuestos al momento de interponer el recurso de apelación referenciado, por intermedio de un profesional del derecho acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, porque considera que en la actuación penal que cursó en su contra se debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inaplicar el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

Por otro lado, se quejó del rol desempeñado por el defensor designado por el Estado quien se abstuvo de interponer el recurso extraordinario de casación. Finalmente solicitó se le concediera la prisión domiciliaria dada la calidad de padre cabeza de familia, “al tener a su cargo a su señora madre de 77 años de edad, con la posibilidad de trabajar en la empresa de vigilancia donde venía laborando”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo incoada por el apoderado de BENTURA AYA MONTERO. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el apoderado de BENTURA AYA MONTERO está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por los despachos judiciales que conocieron de la actuación penal en la que resultó condenado en calidad de autor responsable de la conducta punible de de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. 3.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 4.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 5.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 5.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 5.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 6.

Revisada la información que hace parte de este tramite constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, condición que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7.

La anterior precisión es razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que la decisión última objeto de reproche fue proferida el 19 de septiembre de 2012, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora BENTURA AYA MONTERO considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 8.

De otra parte, demostrado está que la actuación penal en la que resultó condenado el accionante como autor responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, se adelantó conforme a los parámetros establecidos en la Ley 906 de 2004, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 9.

Además, en el trámite del proceso referenciado siempre estuvo asistido por un profesional del derecho quien utilizó los recursos que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, tanto en así que frente a la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, con argumentos similares a los que quiere hacer valer en esta sede el apoderado de BENTURA AYA MONTERO interpuso y sustentó el recurso de apelación, buscando se le concediera la rebaja de pena del 50% por haberse allanado a cargos, y no la cuarta parte a que hace referencia el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

El hecho que el Tribunal se haya apartado de los planteamientos propuestos, y en su lugar, confirmar la decisión recurrida, no por ello debe decirse que la actuación del juzgador de segunda instancia es arbitraria o caprichosa que afecte algún derecho fundamental del sentenciado, máxime cuando el fallo de segunda de segunda instancia le resultó ser más favorable, porque si bien se advirtieron errores en la tasación de la pena, éstos no pudieron ser corregidos dada la calidad de apelante único. 10.

A lo anterior se suma que basta leer la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2012 por el Tribunal accionado para establecer que de manera razonada, con base en el estudio del acervo probatorio, las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, expuso los motivos por los cuales consideró que no resultaba procedente conceder la rebaja de pena del 50% a que hizo referencia la parte recurrente.

Y, Demostrado quedó que esa Corporación Judicial cumplió con la labor interpretativa que le es propia y valoró el material probatorio bajo los postulados de la sana crítica, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. 11. En este punto precisa la Sala que los principios que gobiernan las nulidades implican que cuando se invoque como vulnerado el derecho de defensa, no solo se debe determinar la actuación procesal que se considera lesionó la garantía constitucional o legal, sino que se debe explicar de manera concreta la forma como ésta incidió desfavorablemente en las decisiones objeto de reproche, es decir, que se demuestre que se ha causado efectivamente un daño, proceder que el demandante se abstuvo de acreditar, máxime cuando es él quien reconoce que en el desarrollo de la actuación penal que cursó en su contra siempre estuvo asistido por un profesional del derecho. 12.

No se desconoce que el defensor que representaba los intereses de BENTURA AYA MONTERO se abstuvo de interponer el recurso extraordinario de casación, pero sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, sino más bien puede verse como una estrategia que bien pudo adoptar al considerar que esa forma de intervenir en el desarrollo de la actuación guardaba mejor los intereses de su representado.

Aspecto este último sobre el cual, la jurisprudencia nacional ha señalado que: “…un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad”. 13.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque si BENTURA AYA MONTERO consideraba que se habían presentado irregularidades que afectaban sus derechos fundamentales en la actuación penal que cursó en su contra, debió en su oportunidad interponer el recurso extraordinario de casación, máxime cuando demostrado está que sabía del proceso que cursaba en su contra, pero como no lo hizo, hace inferir a la Sala que estuvo conforme con el procedimiento que adelantaron los funcionarios judiciales competentes. 14.

Entonces: si el demandante contó con la posibilidad de recurrir la decisión cuestionada, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, pues a pesar de ser la parte interesada en la impugnación se abstuvo de ejercer el derecho en el momento procesal oportuno y permitió que la sentencia de segunda instancia adquiriera firmeza, máxime si se tiene en cuenta que este trámite constitucional no es una instancia paralela o complementaria a la del juez natural y mucho menos un medio para revivir términos ya fenecidos o para purgar la eventual desidia de los sujetos procesales. 15.

De otra parte, bueno es precisarle al libelista que la acción de tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones, su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que no sucedió. Y, 16.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el demandante no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las autoridades judiciales accionadas, después de proferidas las sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 11 de julio de 2012 -Radicado 38225- y de la Corte Constitucional C-645 de esa misma anualidad, hayan concedido una rebaja de pena equivalente al 50%, a pesar de haber sido capturado en flagrancia. Además, la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar. 17.

Finalmente, anota esta Corporación que frente a la solicitud del apoderado de BENTURA AYA MONTERO en el sentido que se le conceda la prisión domiciliaria dada su calidad de padre cabeza de familia, cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar se le amparen los derechos que dice le asisten y que hace aún más improcedente el amparo solicitado.

En efecto: si a bien lo tiene, puede acudir al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila la pena a él impuesta en el proceso en el que resultó condenado como autor del delito de de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, para que con fundamento en los argumentos quiere hacer valer en este trámite constitucional, se estudie la posibilidad que se le conceda el mecanismo sustitutivo de la prisión citado, decisión que de ser adversa a sus pretensiones puede ser objeto de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 18.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento. 19.

Así, pues, concluye la Sala que en este caso no se presentó desconocimiento de ningún derecho fundamental invocado por el demandante, y que -se le avisa-, si a bien lo tiene, puede solicitar al funcionario judicial competente estudie la posibilidad de concederle la prisión domiciliaria a que dice tener derecho, efecto para el cual la Secretaría de la Sala le remitirá al centro de reclusión donde se encuentra detenido copia de este pronunciamiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el apoderado de BENTURA AYA MONTERO. 2. Por la Secretaría de la Sala remítasele al demandante copia del presente proveído para que, si a bien lo tiene, acuda al juez competente y solicite se estudie la posibilidad que se le conceda la prisión domiciliaria. Y, 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11-07-12. Radicado No.38225 y Corte Constitucional, sentencia C-645 de agosto 23 de 2012. � Corte Constitucional.

Sentencia. T-383 de 2011. � Corte Constitucional. sentencia. T-547 de 2007. PAGE 18