TUTELA N° 66836 República de Colombia ROBERTO DOMÍNGUEZ CAICEDO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66836 República de Colombia ROBERTO DOMÍNGUEZ CAICEDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 151 Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderado por ROBERTO DOMÍNGUEZ CAICEDO contra el fallo de tutela proferido el 17 de abril último por el Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como mecanismo transitorio de protección, mediante apoderado el actor interpone acción de tutela con el propósito de que se ordene a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca el pago de su pensión de jubilación a la que afirma tiene derecho desde el año 1997, mientras el Consejo de Estado se pronuncia sobre la solicitud de aclaración efectuada en relación con la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de septiembre de 2012, mediante la cual la Alta Corporación confirmó el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de ordenar la liquidación y pago de la pensión de jubilación al demandante, pero sin emitir pronunciamiento respecto de los intereses moratorios solicitados.

Luego de discurrir en concreto sobre los cargos desempeñados por el accionante, constitutivos de su historia laboral, así como de aludir a la legislación que considera aplicable en su caso de acuerdo con el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, afirma la procedencia del amparo para ordenar el pago de la pensión de jubilación, pues a pesar de que las dos instancias judiciales fallaron en favor del actor y el único pronunciamiento que en la actualidad se encuentra pendiente es el correspondiente a la solicitud de aclaración efectuada en punto de los intereses moratorios pasados por alto en las sentencias, la entidad demandada no ha procedido al pago de la mencionada prestación social con el pretexto de que la sentencia de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada; argumento que desconoce el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor al ser sujeto de la tercera edad sin ingreso alguno para subsistir.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 4 de abril pasado el juez colegiado de instancia admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada. 2. El Director Administrativo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca señaló que en este evento se configura el fenómeno de cosa juzgada, por cuanto el 5 de junio de 2012, la Sala de Casación Laboral de esta Corte se pronunció en sede de segunda instancia sobre igual acción de tutela promovida por el actor contra la entidad.

De otro lado, advirtió que el reconocimiento pensional del actor debe ser definido por el Consejo de Estado, por cuanto existe un proceso ordinario en curso, razón suficiente para declarar la improcedencia del amparo. Con todo, destacó que la entidad no ha dado cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado por cuanto no se encontraba debidamente ejecutoriada, pero aclaró que al verificar el estado actual del proceso encontró que el trámite de adición de la sentencia ya culminó y se encuentra pendiente de notificación, por lo que una vez se conozca el fallo de segunda instancia con el pronunciamiento a que hubiere lugar en punto de la aclaración solicitada, se procederá a otorgar cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado. 3.

El Tribunal Superior de Cali negó la solicitud de tutela. En dicho sentido, descartó inicialmente la existencia de una acción temeraria, pues la pretérita demanda de amparo se promovió con antelación al proferimiento de la decisión de segunda instancia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el actor, en tanto la actual se interpuso con posterioridad a ello.

Seguidamente, indicó que como en la actualidad ya se emitió el pronunciamiento respectivo en punto de la aclaración del fallo solicitada por el demandante, la mutación de la situación fáctica noticiada en el libelo impide conceder el amparo solicitado, pues éste fue promovido como mecanismo transitorio de protección hasta tanto se produjera la respuesta a la aclaración, lo cual ya se efectuó. Concluyó que la entidad accionada dentro del término de ley deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado. 4.

El mandatario judicial impugnó el fallo sin exteriorizar las razones del disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la parte accionante pretende el amparo para los derechos fundamentales como mecanismo transitorio de protección, con el propósito de obtener el pago de la pensión de jubilación por parte de la entidad accionada, hasta tanto el Consejo de Estado emita el pronunciamiento a que haya lugar en punto de la aclaración solicitada, respecto del fallo de segunda instancia proferido dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En orden a resolver la impugnación, sea lo primero indicar, en consonancia con lo expuesto por el a quo, que en este asunto no se advierte configurada la temeridad sugerida por la entidad accionada en los términos establecidos en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la pretérita demanda de tutela aludida difiere de la presente en cuanto a la situación fáctica planteada, pues en aquella oportunidad se pretendió el amparo para los derechos fundamentales hasta tanto el Consejo de Estado emitiera pronunciamiento sobre la apelación interpuesta contra la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en tanto esta se interpone luego de proferida tal decisión, lo cual permite descartar que se trate de la misma acción de tutela.

Ahora bien, la información suministrada permite establecer que mediante proveído de 5 de abril pasado el Consejo de Estado se pronunció sobre la solicitud de aclaración elevada por el actor respecto de la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de septiembre de 2012, de tal suerte que ante este panorama actual, el actor deberá dirigirse a la entidad accionada para exigir el cumplimiento del fallo, pues una vez ejecutoriado resulta obligatorio en los términos establecidos en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.

Si ello es así, en este evento no resulta precedente analizar la procedencia de la acción de amparo como mecanismo transitorio de protección, pues el fundamento del actor para solicitarla en tales términos, era precaver un perjuicio irremediable derivado de la afectación al mínimo vital durante el término que tardara el Consejo de Estado en emitir pronunciamiento sobre la solicitud de aclaración elevada, pues la entidad accionada argumentó no otorgar cumplimiento a la sentencia del ad quem hasta tanto no existiera tal decisión; lo cual, en la actualidad, ya fue superado.

Entonces, es claro que actualmente no se advierte la existencia de situación alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor. Lo anterior, por cuanto la prosperidad de la tutela en el supuesto excepcional referido, en términos de la Corte Constitucional, supone lo siguiente: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral…” 2. En síntesis, ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado, mediante la cual se puso fin a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el demandante (lo cual se produjo sólo hasta el 5 de abril pasado), no puede presumirse la negativa de la entidad accionada en disponer su cumplimiento para habilitar así la intervención constitucional, de manera que actualmente no existe prueba de que el actor se encuentre en una situación real de sufrir un mal irreparable, por el cual deba concederse el amparo en los términos en que fue solicitado, se reitera, porque la situación actual noticiada en la demanda cambió en el curso de la presente acción. Por manera que al no mediar actuación que desconozca los derechos fundamentales invocados en el libelo, se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 9