CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 214 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante CLAUDIA YAZMÍN PINZÓN BAYONA, en relación con la sentencia adoptada el 7 de junio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante Resolución 1245 del 9 de noviembre de 2009, adoptó la convocatoria 128 del mismo año, para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN pertenecientes al sistema especifico de carrera administrativa de nivel profesional, técnico y asistencial.

Para desarrollar el concurso, mediante Resolución 4311 del 19 de octubre de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil, adjudicó mediante el contrato 226 de 2011 a la Universidad de San Buenaventura - Seccional Medellín, el desarrollo de la etapa de clasificación frente a competencias funcionales y la atención de reclamaciones. Es así como, CLAUDIA YAZMÍN PINZÓN BAYONA se inscribió al referido concurso para el empleo No. 201183, denominado “ gestor 04 ” dentro del nivel profesional, habiendo superado satisfactoriamente las pruebas iniciales respectivas, por lo que envió la documentación pertinente dentro de los plazos establecidos para el análisis de antecedentes, procediendo la Universidad de San Buenaventura a valorar todo lo relacionado con educación formal, educación para el trabajo y desarrollo humano, experiencia laboral, experiencia docente y producción intelectual, asignándole un puntaje de 28.13.

Una vez la aspirante tuvo conocimiento del anterior resultado, elevó la respectiva reclamación alegando que no se tuvieron en cuenta las certificaciones expedidas por algunos despachos judiciales y una declaración extra proceso que dan cuenta de su experiencia como litigante durante cuatro años. El 29 de agosto de 2012, la institución dio respuesta a la reclamación, confirmando el puntaje otorgado, bajo el argumento que las certificaciones no le generaban ningún puntaje por no contener la descripción de las labores realizadas y de esta manera acreditar si las mismas tenían relación con el empleo seleccionado.

Por lo anterior, el 18 de septiembre de 2012, la ciudadana en mención interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín, la cual fue fallada en forma desfavorable por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, mediante sentencia del 1º de octubre de 2012.

Decisión confirmada por la Sala de Casación Laboral, el pasado 12 de diciembre de 2012. El 1º de marzo de 2013, la concursante elevó derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (el cual remitió vía correo electrónico), solicitando que en aplicación del derecho a la igualdad se revisara la puntuación asignada a la prueba de antecedentes, valorando las certificaciones y documentos allegados y ordenando su reubicación en la lista de elegibles.

Lo anterior, tras conocer que en cumplimiento de una orden de tutela proferida el 30 de enero de 2013 se había procedido a ello. En tales condiciones la ciudadana CLAUDIA YAZMÍN PINZÓN BAYONA interpone acción de tutela, en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad que estima conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín, en cuanto afirma que a la fecha no ha recibido respuesta alguna a la petición, omisión que la ubica en un plano de desigualdad frente a los demás participantes.

Del mismo modo, informa que al señor HENRY GERMÁN VELOZA CALDERÓN -aspirante al mismo cargo-, quien también integra la lista de elegibles y ya tomó posesión del cargo en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Tunja, la accionada le valió la experiencia como abogado litigante que acreditó con una declaración extra proceso expedida por una agrupación multifamiliar denominada “ Torres del Este”, con lo cual no está de acuerdo, pues ella aportó las constancias expedidas por los distintos despachos judiciales.

Además, indica que al señor HÉCTOR FABIO LOAIZA URIBE, igualmente le tuvieron en cuenta como experiencia laboral, la desempeñada en una empresa llamada “Señales Satélites de Occidentes S.A.S.”, en el cargo de Jefe nacional de Almacén, cuyas funciones nada tienen que ver con las de “ Ejecutor de Cobro de la DIAN”. Por ello, pretende que se ordene a las accionadas disponer lo pertinente para que se efectúen una nueva valoración y calificación de los certificados que acreditan su experiencia laboral, en los términos que se procedió en relación con los demás abogados litigantes que hacen parte de la lista de elegibles.

Que como consecuencia de ello, se modifique el puntaje de tal suerte que se le permita seguir aspirando al cargo al que se inscribió. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien el Tribunal Superior de Tunja profirió fallo el 17 de abril de 2013, al ser impugnada dicha providencia esta Corporación declaró la nulidad de lo actuado para que se integrara debidamente el contradictorio con los señores HENRY GERMÁN VELOZA CALDERÓN y HÉCTOR FABIO LOAIZA URIBE, por asistirles un interés legítimo en la actuación. No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez.

Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción y se dispuso la notificación de las autoridades accionadas y los terceros vinculados. Al respecto, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil hace saber que el correo electrónico a través del cual la accionante afirma haber enviado la petición ( notificaciones@cnsc.gov.co, no se encuentra habilitado para recibir mensajes tal y como se certificó por el área de sistemas de esa entidad, lo que descartada la vulneración al derecho de petición, dado que los medios para remitir comunicaciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil, son a través de la línea fax (3259713-3259712) o por correo físico enviado a las respectivas oficinas.

Respecto a la presunta vulneración al derecho fundamental de igualdad, precisa que en el caso del aspirante HENRY GERMÁN VELOZA si bien inicialmente no fue tenida en cuenta la certificación como profesional independiente ejerciendo la labor de abogado litigante, posteriormente se verificó su contenido estableciendo las funciones y el tiempo de servicios, por lo que de acuerdo en el artículo 10º del Acuerdo No. 127 de 2009, dicho documento era válido, lo cual no ocurrió con las certificaciones aportadas por la accionante, lo que motivó que no se le asignara puntaje alguno. Por lo anterior, resalta que la actuación de esa entidad se encuentra justificada por el respeto al principio de la confianza legítima e imparcialidad, así como se circunscribió a la necesaria salvaguarda del principio del mérito en apego de las obligaciones constitucionales y legales.

Por último, plantea la incursión en una actuación temeraria a partir de la acción de tutela previamente formulada por la aquí accionante ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja. Similar respuesta ofrece el Rector de la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja descartó que en el presente asunto se configure la temeridad, pues aunque se trata de dos acciones de tutela que presentan identidad de sujetos, no ocurre lo mismo con la situación fáctica planteada, por lo que a partir de esa premisa corresponde resolver sobre la vulneración de garantías que alega la accionante en relación con los hechos nuevos que sucedieron después de fallada la primigenia demanda de tutela, la cual versó sobre la calificación de la prueba de antecedentes.

Bajo ese derrotero negó el amparo deprecado, al advertir que aunque existe prueba de la petición que dice haber elevado la accionante, de la misma no es posible exigir su conocimiento y su consecuente respuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque no se hizo por un medio habilitado para el efecto, según se puede corroborar a través del certificado emitido por la Oficina de Informática de la accionada, donde se indica que las notificaciones y/o comunicaciones enviadas por el correo electrónico notificaciones@cnsc.gov.co, constituyen el medio utilizado por esa entidad para dar a conocer sus actos administrativos, pero advierte que las reclamaciones y asuntos similares deberían dirigirse a las oficinas de la Comisión Nacional del Servicio Civil o al fax 3259713-3259712.

De otra parte, consideró que con la información ofrecida por la accionante y las accionadas, encuentra que no existen situaciones análogas en este caso, entre la aquí demandante y los señores HENRY GERMÁN VELOZA CALDERON y HÉCTOR FABIO LOAIZA URIBE, quienes si bien aspiraron al mismo cargo, adjuntaron certificaciones para acreditar su experiencia como abogados en las que se relacionaron sus funciones y tiempo de servicio, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 127 de 2009, artículo 8º, lo que llevó en su momento a que se modificara el puntaje inicialmente otorgado en la prueba de análisis de antecedentes.

Por último, encontró que existe otro argumento para negar el amparo, y es el hecho que la lista de elegibles para el cargo al cual aspira la demandante ya se encuentra en firme, no pudiendo removerla ante los derechos adquiridos por los demás aspirantes, pudiendo en todo caso, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en el ejercicio de las acciones establecidas legalmente para discutir lo relacionado con los actos expedidos con ocasión del concurso de méritos. ´ LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos de la demanda y precisa que las entidades accionadas pretenden desconocer su experiencia laboral como abogada litigante, bajo el entendido que las certificaciones allegadas no cumplen con los requisitos establecidos en los Acuerdos 108 y 127 de 2009 que reglamentaron el proceso de selección, haciendo prevalecer con ello dichos acuerdos sobre la Constitución, dado que en la normativa del concurso no existe claridad sobre las reglas que han de seguirse frente a las certificaciones de experiencia, pues no se contemplaron para el caso del ejercicio profesional como litigante.

En relación con el derecho de petición, reitera que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha ofrecido respuesta, así como afirma que no es cierto que se le hubiera informado vía correo electrónico sobre el medio adecuado para envías solicitudes, de tal forma que no puede desconocerse la existencia de la petición por el hecho de haberlo enviado por correo electrónico, cuando fue ese mismo medio el utilizado para notificarla de los diferentes actos administrativos.

Por lo demás, indica que no se trata de compararse con otros aspirantes como lo afirma el Tribunal a quo, sino de ilustrar con situaciones análogas la vulneración del derecho a la igualdad. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional en actuación que compromete a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, se advierte que la inconformidad de la accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, en tanto afirma que elevó petición solicitando, que en los mismos términos que se procedió frente a otros integrantes de la lista de elegibles conformada para el cargo al cual se inscribió, se proceda a revisar la puntuación asignada a la prueba de antecedentes, valorando las certificaciones y documentos allegados, exponiendo los casos de los señores HENRY GERMÁN VELOZA CALDERON y HÉCTOR FABIO LOAIZA URIBE como ejemplo de situaciones análogas respecto de las cuales se muestra inconforme.

Frente al derecho fundamental de petición, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Al respecto, los elementos de prueba allegados en el curso de la presente acción, permiten concluir que en verdad la petición de amparo se torna improcedente frente a la omisión en el pronunciamiento de la solicitud que indica la accionante haber remitido vía correo electrónico a la Comisión Nacional del Servicio Civil, desde el pasado 1º de marzo de 2013, pues ninguna otra alternativa se vislumbra ante la falta de elementos de convicción que permitan llegar a la certeza de tal hecho.

Lo anterior, en consideración a que si bien la accionante afirma haber elevado la referida petición a través del mismo correo electrónico con el que la Comisión Nacional del Servicio Civil notificó a los concursantes tanto el Acuerdo 0231 de fecha 21 de febrero de 2013, como la Resolución No. 0511 del 28 de febrero siguiente, lo cierto es que no tuvo en cuenta que en dichas comunicaciones se aclara que para efectos de reclamaciones y situaciones similares debe utilizarse como medio apropiado cualquiera de las dos líneas de fax dispuestas para ello, o en su lugar pueden ser enviadas físicamente las solicitudes a las direcciones correspondientes de la entidad, de donde surge que al no haber recibido la accionada la petición a que alude CLAUDIA YAZMÍN PINZÓN BAYONA, ninguna razón le asiste a la Sala para exigir que se produzca una respuesta.

De otra parte, impone destacar que el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquél es diferente de lo pedido. Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración del artículo 23 de la Carta simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto.

De conformidad con la anterior precisión, es claro que si bien el juez de tutela es competente para proteger el derecho de petición mediante una orden orientada a que la autoridad que lo vulnera produzca la respuesta, también lo es que su sentido no puede serle impuesto, pues el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

Sobre este último punto, vale recordar que la Corte Constitucional se encargó de diferenciar claramente el derecho de petición y el derecho a lo pedido, cuyos conceptos, aunque diversos, suelen confundirse frecuentemente. De ahí que la jurisprudencia constitucional se ha venido decantando sobre el derecho de petición en los siguientes términos: “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;

(ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible;(v )la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;

(vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares;(vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;

(viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”. Asimismo, en desarrollo de este derecho, se ha sostenido que la información que se proporciona al juez de tutela no constituye respuesta a la petición del accionante y que todo desconocimiento de los términos legales establecidos para dar esa respuesta constituye una violación al derecho de petición. En el presente caso, aparece que el fundamento de la queja constitucional lo fue la omisión atribuida a la Comisión Nacional del Servicio Civil torno a la respuesta que reclama la accionante frente a su solicitud orientada a que se revise la calificación otorgada en la prueba de antecedentes, de modo que no le estaba dado al juez de tutela anticiparse al pronunciamiento que sobre el asunto debe emitir la accionada, o asumir que la información proporcionada en el trámite constitucional constituye respuesta a la petición de la accionante según viene de precisarse, pues de hacerlo estaría confundiendo el derecho de petición y el derecho a lo pedido.

En efecto, aunque la Sala no desconoce que en este caso se invocaron también los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, lo cierto es que para entrar a determinar la procedencia de la acción en relación con estos, es necesario conocer el sentido de la respuesta que sobre lo pedido ofrezca la accionada, pero como tal pronunciamiento no se ha producido, no le estaba dado al juez de tutela entrar a determinar o suponer su contenido, porque estaría sustituyendo a la administración y desconocería la discrecionalidad que le es propia a la entidad.

De acuerdo con ello, no corresponde entonces abordar la presunta vulneración que frente a las mencionadas garantías alega la accionante, siendo esta la razón por la que el amparo no procede. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia de tutela proferida por el Tribunal de instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional sentencia T-192 de 2007.

LFRA. 1/8/a 11:30 C.R. P.