CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 66798 IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 66798 IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). 1.

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por el ciudadano IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL, contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de la cual negó tutelar el derecho el derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función Control de Garantías, extensiva al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes, autoridades con sede en esa ciudad. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función Control de Garantías de San Andrés, Isla, correspondió la acción de tutela instaurada por el ciudadano IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL, contra la empresa Aguas del Archipiélago S.A. - PROACTIVA-, donde solicitaba protección a sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, como quiera que aducía que dicha entidad no había dado tramite a una queja verbal interpuesta en contra del cobro y prestación del servicio del agua.

El referido despacho denegó las pretensiones mediante decisión calendada 21 de noviembre de 2012, la cual fue objeto de impugnación y revocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes, el 31 de diciembre del mismo año, ordenando el amparo reclamado: “SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del señor IVÁN DARÍO CADAVID ARISTIZABAL, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Informar al señor IVÁN DARIO CADAVID ARISTIZABAL, que si a bien lo tiene, puede presentar en forma verbal o por escrito, la petición, reclamación o queja respectiva ante las Oficinas de Proactiva S.A. ESP, a efectos de que se le de el trámite pertinente, sin que se le pueda exigir como requisito previo para gestionar la reclamación el pago de las facturas adeudadas, por ser esas sumas de dinero facturado el objeto de inconformidad.

CUARTO. Prevenir a Proactiva Aguas del Archipiélago S.A. ESP, en el sentido de que no es legal que exija a los usuarios como requisito previo para la tramitación de reclamaciones con respecto a las facturas del servicio, la cancelación del valor de las mismas cuando dicho monto es el objeto de inconformidad del usuario. Igualmente se le indica que es deber de las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios suspender el servicio, luego de tres períodos de mora en el pago del mismo, además de constituir causal de terminación del contrato de condiciones uniformes del servicio (artículo 140 de la Ley 142 de 1994)” 3.

El 25 de enero de 2013, IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL, instauró solicitud de incidente de desacato ante el juzgado de primer grado, por considerar que la entidad demanda no había dado cumplimiento a la orden de amparo, la cual previo los requerimientos de ley, finalizó con decisión del 5 de febrero de 2013, que negó declarar en desacato a la empresa Aguas del Archipiélago S.A. – Proactiva, al advertir: “este despacho no comparte su pretensión de que se sancione a la sociedad, por no liquidarle sólo las tres primeras facturas por su negligencia, al no suspender el servicio en su debida oportunidad, por cuanto en la providencia de segundo grado, el juez superior en ningún momento precisó que la empresa por su negligente actuación solamente podía cobrar el valor de las tres primeras facturas desde que empezó a generar la obligación, tal y como insiste el actor.

En la referida providencia, lo que se hizo por parte del superior, fue indicarle a la sociedad, que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debían suspender el servicio, luego de tres períodos de mora en el pago, lo que a su vez constituía una causal para dar por terminado el contrato de condiciones uniformes del servicio, decisión que respaldo en lo estipulado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, así como lo señalado por nuestra H. Corte Constitucional, en sentencias T-490 del 6 de junio de 2003, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández y la sentencia T-1225 de 2001 cuyo magistrado ponente fue el doctor Alfredo Beltrán Sierra, en las que se concluyó “que las empresas de servicios públicos tienen la obligación de suspender el servicio a más tardar el tercer período de mora en el pago; que en caso de no hacerlo deben asumir directamente la responsabilidad por su negligencia y que para estos eventos, para la reconexión del servicio solamente pueden exigir el pago de los tres períodos iniciales, así como los gastos de reconexión, reinstalación y los recargos en mora ”

4. IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL, inconforme con la decisión nugatoria de sanción, acude al juez de tutela, en procura del derecho fundamental al debido proceso, porque considera que en el fallo de amparo de segundo grado si está estableció que la empresa accionada, solo debía cobrar las tres primeras facturas adeudas en consonancia con las sentencias T-490 de 2003 y T-1225 de 2001, proferidas por la Corte Constitucional, solicita en consecuencia “se ordene a PROACTIVA cumplir el fallo de tutela”-

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala Penal del Tribunal competente avocó conocimiento, ordenó comunicar a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado por IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, resolvió negar el amparo solicitado al no encontrar estructurados los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción contra la decisión judicial cuestionada, aunado a que pudo evidenciar que “la empresa Proactiva tomó las medidas necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela y así restablecer los derechos violados al actor”. 5.

LA IMPUGNACIÓN: IVAN DARIO CADAVID ARISTIZABAL al no estar de acuerdo con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, recurrió la decisión insistiendo en que la empresa Proactiva no ha querido reliquidar las tres primeras facturas que conforman la deuda “y por ello no le ha dado cumplimiento al fallo de segunda instancia, lo que quiere la empresa proactiva es que presente nuevamente la reclamación o queja ante sus oficinas”.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de la cual es su superior funcional. 2.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho –ahora denominadas causales especiales de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales-, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De la demanda de tutela surge claro que la intención del accionante, la dirige a que por el excepcional mecanismo de protección constitucional se deje sin efecto por supuesta irregularidad constitutiva de vía de hecho, la decisión proferida el 5 de febrero de 2013, por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función Control de Garantías de San Andrés, Isla, mediante la cual se negó a declarar en desacato a la empresa Proactiva Aguas del Archipiélago, respecto del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes calendado 31 de diciembre de 2012. 4.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." 5.

El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 6.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 7.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 7.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia esta atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 7.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 8.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha considerado que para que la acción de tutela contra la providencia que resuelve un incidente de desacato prospere será necesario que se verifiquen los siguientes requisitos: “( ) que las razones que el peticionario exponga en su escrito de tutela deben ser coherentes con los argumentos esgrimidos durante el incidente y que las pruebas que pretenda hacer valer hayan sido solicitadas, conocidas o analizadas en la etapa incidental porque de lo contrario la tutela no sería procedente en tanto que ésta no puede ser utilizada como un remedio procesal ante la desidia o negligencia del interesado En la acción de tutela no es admisible alegar cuestiones que debieron haber sido debatidas en el desacato o circunstancias nuevas que no fueron manifestadas en su momento y menos solicitar la práctica de pruebas no pedidas durante el trámite incidental.

Esto en atención a que -se reitera- la tutela no es un mecanismo alternativo de los procesos judiciales ni puede ser utilizada para remediar falencias del actor durante el trámite del proceso ordinario.” 9. Entonces, la prosperidad de una acción de tutela contra una decisión adoptada en el incidente de desacato requiere que el trámite incidental haya finalizado.

En relación con el demandante se ha precisado que (i) los argumentos expuestos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no deben contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente.

Por su parte el juez constitucional que conoce de una tutela contra la providencia de desacato debe limitarse a estudiar ( i) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define; (ii) si respetó el debido proceso y (iii) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido de aquella. 10.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es a todas luces improcedente, porque como se advierte por el Tribunal de primer grado, la orden contenida en la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes, estuvo enfocada en la protección al derecho fundamental al debido proceso, como quiera que la entidad accionada no tramitó las quejas verbales elevadas por el actor, y en consecuencia también se veía vulnerado su derecho de petición, al respecto destacó la funcionaria: “Siendo ello así, para esta operadora judicial no le asiste razón a la juez a quo, al considerar que el tutelante no hizo uso de la herramientas consagradas en la ley para mitigar o dar solución a su situación, máxime cuando se encuentra demostrado en el plenario que el usuario desplegó ante proactiva S.A ESP, su derecho a presentara quejas y/o reclamos, en forma verbal, que le permitiría poner en conocimiento de la empresa su inconformismo y la situación que él consideró irregular, sin embargo por el proceder de la funcionaria de la empresa accionada se vio limitado para ejercer su derecho, lo que evidencia una conducta activa de parte del accionante; y si bien el actor no presentó la reclamación por escrito, ello no es óbice para indicar que no trató de utilizar los medios idóneos para poner de presente ante la encartada la reclamación, puesto que como se indicó en el acápite precedente, las quejas, reclamaciones o peticiones se pueden presentar de manera verbal o escrito (Art. 153 de la Ley 149 de 1994) ante la Oficina respectiva de la empresa de servicios públicos domiciliarios.” Lo anterior, sin que se hubiera impuesto a la empresa accionada contestar en una forma determinada la queja elevada por el actor, porque una cosa es que resulte violado el derecho de petición cuando no se resuelve material y oportunamente acerca de la solicitud presentada y, otra muy distinta que, ya respondido lo que la autoridad tiene a su alcance, el peticionario aspire a que se le conceda forzosamente y de manera inmediata su aspiración, ya que ante una eventual negativa cuenta con otros mecanismos de protección tales como interponer recursos -reposición y apelación,- y acudir a la Superintendencia que vigila la actividad de las empresas prestadores de servicios públicos. 11.

Así pues, queda en evidencia que el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, no en forma caprichosa se negó a declarar en desacato a la entidad accionada, ya que tuvo como fundamento la respuesta allegada por la sociedad Proactiva Aguas del Archipiélago, en donde se informó que mediante dos comunicaciones las cuales fueron aportadas, se solicito al actor acercarse a la entidad con el fin de tramitar las quejas verbales, es decir, aún ni siquiera existe la petición formal por parte del actor (en el sentido de requerir a la empresa el cobro de tres facturas de las adeudadas), para considerar que la entidad se está negando a dicho proceder, que como se dijo ante tal eventualidad el actor cuenta con los recursos de reposición, apelación e incluso acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión objeto de impugnación. 2. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 55 cuaderno No 2 Tribunal Superior de San Andrés � Folio 64 cuaderno No 2 Tribunal de San Andrés � Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2012 � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Sentencias T-554 de 1996, T-572 de 1996, C-092 de 1997, T-766 de 1998, T-553 de 2002 y T-086 de 2003, T-1113 de 2005 � T-1113 de 2005.

T-343 de 2011 � Folio 62 anverso, cuaderno original No 2 Tribunal de San Andrés. Sentencia de Tutela de Segunda Grado proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescente de esa ciudad � Folio 12 cuaderno No 2 8 20