CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director Jurídico del Ministerio de Salud, en contra de la sentencia adoptada el 3 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, seguridad social y dignidad del ciudadano LEONARDO CHINCHIA CONTRERAS, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano LEONARDO CHINCHIA CONTRERAS promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y mínimo vital que estima conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En sustento del amparo pretendido, refiere el actor que mientras se encontraba prestando el servicio militar sufrió un accidente que le generó lesiones en el ojo derecho, por lo que al ser valorado inicialmente por el médico tratante le recomendó un trasplante de cornea y un tratamiento especial para evitar la pérdida total del órgano en mención. Expone, que el 17 de marzo de 2010 fue valorado por el doctor Rafael de la Hoz, quien le diagnosticó “LAUCOMA OD ”, ordenando como tratamiento la aplicación de gotas oftalmológicas y el uso permanente de lentes “ Transitions”, para lo cual presentó solicitud de aprobación ante la accionada, sin que hasta la fecha de formulación de la acción, le hubiesen sido suministrados.

Agrega, que mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 43459 del 26 de abril de 2011, fue declarado no apto para actividad militar, con una calificación de pérdida de capacidad laboral del 21.5 %, razón por la cual mediante escrito radicado 12 de agosto de 2011, solicitó convocatoria de Tribunal Médico Laboral. Aduce, que al no ser remitido al especialista para la respectiva valoración, acudió por su propia cuenta a la Fundación Oftalmológica Nacional el 23 de agosto de 2011, donde se le indicó como única solución viable y eficaz para el tratamiento de los leucomas cornéales, la “ queratoplastia penetrante” (trasplante de cornea).

Indica, que en el mes de noviembre de 2012 presento derecho de petición en la entidad tutelada, solicitando la remisión a médicos especialistas y la autorización de la cirugía de trasplante de cornea, frente a lo cual no ha obtenido respuesta. En tal sentido, destaca que el procedimiento quirúrgico en mención es urgente para evitar la pérdida de su ojo derecho, pero además es necesario para que el Tribunal Médico de Revisión resuelva, pues los miembros de dicho cuerpo colegiado manifestaron que aplazarían su decisión hasta que le fuese practicada la cirugía, situación que amenaza su salud y estabilidad laboral, dado que mientras no sea definida su situación médico laboral se encuentra en posibilidad de ser enviado a patrullar, poniendo en riesgo no solo su vida sino la de sus compañeros al no tener todas las capacidades físicas optimas.

De acuerdo con lo anterior, solicita que se conceda el amparo como mecanismo transitorio ordenando a la accionada proceda a su remisión inmediata a los médicos especialistas idóneos para que lo valoren nuevamente y autoricen la cirugía de trasplante de córnea. Igualmente, se autorice la entrega de los medicamentos y lentes que le sean ordenados por oftalmólogo.

Que como consecuencia de la protección integral de sus derechos fundamentales, se ordene de manera inmediata a la demandada que en la oportunidad requerida suministre los medios necesarios, entendiendo por tales transporte y estadía el algún lugar de paso de las Fuerzas Militares, en la ciudad donde sea remitido para la práctica de los exámenes e intervenciones quirúrgicas necesarias, toda vez que carece de recursos económicos para cubrir su costo.

Asimismo, depreca que se prevenga a la entidad tutelada advirtiéndole sobre las sanciones a que se haría acreedora, en el evento de reincidir en acciones como las que dieron lugar a la presente actuación constitucional. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Riohacha admitió la demanda de tutela y dispuso, además de la notificación de la entidad accionada, la vinculación del Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA.

Al ofrecer respuesta el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional se opone a las pretensiones de la demanda, aduciendo para el efecto que la cirugía de trasplante de córnea requiere agotar un protocolo, consistente en que el médico tratante la ordene para que el paciente se inscriba en la lista de espera de los donantes, de tal suerte que no es posible realizar dicho procedimiento en forma inmediata como lo peticiona el actor.

Del mismo modo, manifiesta que contrario a lo indicado en la demanda, los medicamentos y lentes solicitados por el accionante no han sido ordenados, precisamente porque el paciente no ha sido valorado. Con respecto a los viáticos ocasionados por el desplazamiento del señor CHINCHIA CONTRERAS para la realización de la cirugía, precisa que este tipo de emolumentos solo puede ser reconocido a las personas que prestan sus servicios a la entidad en un lugar diferente al de su trabajo, por lo que de acceder a lo solicitado por el actor al respecto, así como los gastos accesorios, conllevaría a incurrir en el delito de peculado por destinación oficial diferente, además de una falta disciplinaria grave, al tenor de lo establecido en el artículo 9º de la Ley 352 de 1997, sin que además se hubiera demostrado por parte del accionante la falta de capacidad de pago aludida en la demanda.

Por último, agrega que los medicamentos solicitados por el demandante se encuentran excluidos del Plan Integral de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que su entrega debe ser sometida al Comité Técnico Científico. En tal sentido, solicita se deniegue el amparo por cuanto es evidente que se le están prestando los servicios médicos al accionante.

A su turno, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social afirma que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, disponen que el Sistema General de Seguridad Social en Salud contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, razón por la cual no les rige ninguna de las instituciones, normas y procedimientos creados por dicho régimen, lo que tornaría improcedente la orden de recobro ante el FOSYGA por tratarse de cargas económicas que no le corresponden en los términos del artículo 9º de la Ley 100 de 1993.

En razón de lo anterior, solicita se le exonere al FOSYGA de las responsabilidades que se le puedan endilgar en la acción de tutela, teniendo en cuenta que el accionante hace parte del régimen de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha concedió el amparo al derecho de petición, en ejercicio de la posibilidad de pronunciarse ultra y extra petita, al constatar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha omitido sin causa justificada, atender el requerimiento elevado por el accionante desde el pasado 26 de noviembre, por lo que impartió la orden perentoria para que se produzca una respuesta efectiva y de fondo.

De otra parte, tuteló el derecho en conexidad con la vida, seguridad social y dignidad del señor LEONARDO CHINCHIA CONTRERAS, al precisar que al padecer al actor un leucoma que requiere trasplante de cornea, tras haber sufrido un accidente en funciones como soldado profesional del Ejército Nacional, resulta de obligación y compromiso de la accionada autorizarle y suministrarle, sin dilaciones, el tratamiento integral, exámenes y medicamentos formulados por el médico tratante que requiere para subvenir su estado de salud, máxime cuando se halla en alto riesgo su vida debido a la enfermedad que sufre.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos (2) días siguientes, contados a partir de la notificación del fallo, ordene la entrega al actor de las gafas con filtro UV “ Transitions”, las gafas oftálmicas “ Systane ” y “Fluorometalona ”, además que se le brinde atención integral sin dilaciones.

En lo que respecta al pago del sobrecosto que tenga que asumir la accionada con el suministro de dichos elementos, aclaró que si el servicio, medicamento o el procedimiento que requiere el paciente se encuentra incluido en el Acuerdo 010 de 2007, el juez de tutela no está habilitado para autorizar el recobro ante el FOSYGA, pero en caso contrario, como en efecto aquí sucede, el funcionario debe proceder a ello, conforme así se precisó por la Corte Constitucional en sentencia T-436 de 2006, cuya orden de recobro fue transcrita.

Por último, consideró improcedente acceder a ordenar que se cubran los gastos de transporte y alojamiento solicitados por el actor, toda vez que para ello resulta indispensable obtener la respuesta de la demandada y conocer si el señor CHINCHIA CONTRERAS será remitido a otra ciudad para la práctica de exámenes e intervenciones quirúrgicas.

LA IMPUGNACIÓN El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social por vía de la impugnación depreca la revocatoria del numeral segundo de la sentencia de tutela, en lo que respecta a la facultad de repetición ante el FOSYGA, efecto para el cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como en el caso que se examina el aspecto objeto de impugnación se dirige concretamente a obtener la revocatoria del numeral segundo de la sentencia, en lo que respecta a la facultad de recobro que se reconoció a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ante el Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA-, para obtener el reembolso de los gastos que se generen por algún tratamiento o medicamento que no se encuentre cubierto por el Plan de Seguridad Social en Salud del Ejército Nacional, procede entonces la Sala a pronunciarse al respecto.

Aunque esta Sala en pronunciamientos anteriores señaló que a partir de la jurisprudencia constitucional (T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras) se ha entendido que las entidades cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), si bien hacen parte de un régimen especial, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, por lo que también tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y por ello, pueden repetir contra el Ministerio de Salud - FOSYGA, cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas, en esta oportunidad recoge dicha tesis atendiendo que el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la jurisprudencia constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal.

Así, en orden a resolver la problemática planteada por la entidad recurrente necesario se impone precisar que no existe disposición que le permita a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional repetir contra el FOSYGA, por cuanto los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados " fondos-cuenta" que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997 que a la letra dice:.

“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”             En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-540 de 2002 al destacar que “ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Lo anterior para precisar que al igual que en pronunciamientos previos cuya tesis hoy recoge la Sala, el Tribunal a quo se atuvo a lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-436 de 2006, en lo que respecta a la posibilidad de recobro de una entidad perteneciente al régimen de excepción del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, empero, al analizar detenidamente el contenido de las disposiciones que regulan la materia y el marco fáctico que se consideró en el fallo referido, se advierte que existen elementos diferenciadores que hacían procedente en ese caso concreto autorizar el recobro ante el FOSYGA, pues la accionante es una persona que fue desvinculada del régimen exceptuado y padece una enfermedad de las denominadas catastróficas, eventualidad para la cual la Ley 100 de 1993 (artículo 219) ha dispuesto una cuenta especial para financiar su cubrimiento.

En consecuencia, la Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud,  la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no había lugar a que el juez constitucional de primer grado concediera la facultad de recobro y por tanto, la réplica de la entidad recurrente será acogida en esta sede.

Así entonces, se revocará parcialmente el numeral segundo de la sentencia recurrida, en cuanto autorizó el recobro ante el FOSYGA de los gastos generados por los medicamentos y tratamientos no cubiertos por el Plan de Seguridad Social del Ejército Nacional, y en lo demás se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia recurrida, en cuanto autorizó el recobro ante el FOSYGA de los gastos generados por los medicamentos y tratamientos no cubiertos por el Plan de Seguridad Social del Ejército Nacional, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- CONFIRMAR, en lo demás la sentencia objeto de alzada. 3.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria LFRA. 28/5/a 11:35 C.R. P.