Tutela Impugnación 66.793 DUVIER SÁNCHEZ OLAYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 151- Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por DUVIER SÁNCHEZ OLAYA y la Defensoría del Pueblo -Regional Huila, frente a la decisión proferida el 4 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó, al primero, la acción de tutela interpuesta contra EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la presunta violación de sus derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso.

Al presente trámite fueron vinculados el Ministerio de Minas y Energía, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA, la Procuraduría General de la Nación-Huila, la Alcaldía y Personería Municipales de Gigante.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, en virtud de la licencia concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para la construcción de la Central Hidroeléctrica “El Quimbo”, le fueron impuestas a esa empresa una serie de obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación para la población vulnerable ubicada en el área de influencia directa (municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira), que se ha visto afectada por dicho proyecto.

Mediante resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, se estableció que se tendrían como beneficiarios de dicho proyecto los arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros, transportadores, comerciantes, entre otros. DUVIER SÁNCHEZ OLAYA presentó tutela en contra de las autoridades accionadas por la vulneración de sus derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, toda vez que no fue incluido dentro del censo de población afectada con la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”.

Indicó que, con la construcción de la hidroeléctrica se ha visto perjudicado en sus labores de metalmecánico, ya que su oficio lo ejercía principalmente en dicha zona de influencia y, por lo tanto, se le ha impedido obtener el sustento diario para su familia. Precisó que con la exclusión del gremio al cual pertenece, EMGESA ha incumplido con sus obligaciones socio-económicas, de las cuales depende su licencia. Solicitó ser incluido dentro del censo para la población afectada como consecuencia de la fabricación de la obra y citó un precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado, en el cual se ordenó la inclusión de un ciudadano en dicho listado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Neiva negó el amparo al considerar que no advierte la existencia de una conducta lesiva por parte de la entidad accionada ni la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Adujo que no se demostró que en el área de influencia de construcción del proyecto exista el gremio de los metalmecánicos al que dice pertenecer el peticionario.

Reseñó que el interesado no solicitó a EMGESA que lo incluyera en el censo socioeconómico ni puso en conocimiento de los organismos de control la situación que lo aqueja. Señaló que la controversia debe ser presentada ante la Autoridad Nacional de Licencias -ANLA-, creada mediante el Decreto 3576 del 27 de septiembre de 2011. Precisó que no se acreditó la presencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable y no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el acto cuestionado fue expedido hace más de 4 años.

LA IMPUGNACIÓN Defensoría del Pueblo –Regional Huila La Defensora indicó que EMGESA elaboró mal el censo, lo que fue probado mediante el estudio realizado por la Contraloría Departamental del Huila, el cual no fue tenido en cuenta por el A quo. Manifestó que la tutela se incoó dentro de un término razonable, pues su ejercicio fue consecuencia de la decisión proferida el 6 de noviembre de 2012 por el Consejo de Estado.

El accionante Insistió en los planteamientos de la demanda y agregó que la participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos es un derecho reconocido en la Constitución Política y en la jurisprudencia. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas, al no incluir al interesado dentro del censo de población afectada con la construcción del proyecto hidroeléctrico, le vulneraron sus derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso.

Para resolver, verificará previamente si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto DUVIER SÁNCHEZ OLAYA acudió a este trámite con el propósito de ser incluido dentro del censo de población afectada con la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”. Frente a tal petición, es claro que tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como bien lo destacó el A quo. Por un lado, le asiste la posibilidad de agotar el procedimiento administrativo ante la Autoridad de Licencias Ambientales (ANLA), entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que Emgesa S.A. ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la Licencia Ambiental del proyecto El Quimbo, imponiendo medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de licencia ambiental, aplicables dentro del marco de la Ley 1333 de 2009.

De otro lado, para reclamar indemnizaciones económicas debe acudir a un proceso judicial ordinario, por cuanto ello es propio de la jurisdicción civil. Allí cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, en el cual se les permita a las partes ejercer su derecho de defensa y contradicción dentro de los marcos del debido proceso.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para incoarla, lo cierto es que la tutela debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Esta Sala observa que desde la fecha en que se protocolizó el censo de la población hasta cuando se presenta la demanda, han transcurrido más de cuatro (4) años, lo cual es contrario al principio de inmediatez. Esa exigencia pretende evitar que el amparo sea utilizado como una última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del actor, o se convierta en factor de inseguridad jurídica.

Es de resaltar que el actor no solicitó su inscripción dentro del listado de la población afectada con la realización del proyecto, ni elevó petición relacionada con dicho fin, por tal razón no puede pretender que el juez constitucional emita un pronunciamiento al respecto. Asimismo, no se encuentra probado un perjuicio irremediable, ya que el accionante se limitó a afirmar que se le han ocasionado trastornos en su actividad laboral, pero no demostró en qué consiste dicho deterioro.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El juez constitucional de primera instancia vinculó a las diligencias al representante del Ministerio Público. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones. PAGE 1