CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66791 A/. Nelson Alfonso Casas Alfonso CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66791 A/. Nelson Alfonso Casas Alfonso CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por NELSON ALFONSO CASAS ALFONSO, en su calidad de representante legal de INCOCIVIL S.A., contra el fallo de fecha 11 de abril de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó por improcedente la tutela que impetrara en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la CONTRALORÍA DELEGADA INTERSECTORIAL No. 2 DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIONES ESPECIALES CONTRA LA CORRUPCIÓN DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo así: “ El Representante Legal de INCOCIVIL S.A., interpuso acción de tutela contra la Contraloría General de la República y la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de Bogotá, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: Informa que el 14 de abril de 2008, la Contraloría General de la República mediante auto No. 253 dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. CD 00152 contra INCOCIVIL S.A. como integrante del CONSORCIO PROYECTAR.

Refiere que el 1° de octubre de 2012, INCOVICIL S.A. presentó escrito de defensa solicitando como prueba inspección al proceso penal radicado 2084 que conoce la Fiscalía General de la Nación y otras solicitudes probatorias que se derivan de dicha inspección. Manifiesta que mediante auto No. 396 del 18 de diciembre de 2012, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de esta ciudad decretó entre otras pruebas oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que se certificara el estado del proceso radicado No. 2084 y expidiera copia autentica de las providencias y actos relevantes que hubieren sido emitidos después del 17 de diciembre de 2009 en relación con el CONSORCIO PROYECTAR, INCONAL S.A. y ORLANDO BARRETO CAJIGAS y en caso de estar el proceso en instancia de juzgamiento certificar tal circunstancia. En virtud del referido auto de pruebas, el 18 de diciembre de 2012, la Contraloría Delegada emitió oficios a la Fiscalía General de la Nación, entre otras entidades.

Señala no obstante las pruebas decretadas no fueron recaudadas, la Contraloría Delegada el 30 de enero de 2013 emitió fallo de responsabilidad de primera instancia contra INCOCIVIL S.A. Advera que con ocasión al fallo, el 21 de febrero de 2013 solicitó su nulidad por la no práctica de las pruebas decretadas y en escrito separado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, reiteró solicitudes probatorias y pidió otras nuevas.

Sostiene que el 19 de marzo de 2013, en auto No. 343 la Contraloría Delegada no repuso el fallo y guardó silencio sobre la nulidad y las pruebas solicitadas. Así mismo, remitió el expediente a la Contraloría General de la República para que resolviera el recurso de apelación interpuesto. Indica que ante tal situación, el pasado 22 de marzo, solicitó ante la Contraloría General de la República la nulidad del fallo y se abstuviera de resolver de plano el recurso de apelación toda vez que el 21 de febrero de 2013 realizó nuevas solicitudes probatorias.

No obstante lo anterior, el 1° de abril de 2013, la Contraloría General de la República confirmó la decisión de responsabilidad fiscal proferida por la Contraloría Delegada sin considerar la ausencia de pruebas que el a quo decretó pero no recaudó, la solicitud de nulidad, ni la nueva petición de pruebas. Decisión contra la que no proceden recursos. ” El accionante deprecó en consecuencia: “…SE TUTELEN TALES DERECHOS, dejando sin efecto los fallos de primera y segunda instancia emitidos en el proceso de responsabilidad fiscal cd-000152, ordenando a su vez que se resuelva la solicitud de nulidad impetrada por INCOCIVIL S.A., disponiéndose la práctica y recaudo de las pruebas decretadas en el expediente mediante Auto 396 del 18 de diciembre de 2012 emitido por la CONTRALORÍA DELEGADA, y que se pronuncien frente a las pruebas solicitadas en el recurso de reposición y subsidiario de apelación interpuesto por INCOCIVIL el día 21 de febrero de 2013…”

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de esta ciudad se opuso a la petición de amparo por cuanto: 1.1. El proceso de responsabilidad fiscal en cuestión se adelantó con arreglo a lo dispuesto en la ley 610 de 2000 y con observancia de sus diversas fases, hasta arribar a su culminación con los fallos de instancia. 1.2.

Dentro de la actuación se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se ofició a las entidades respectivas para que allegaran la documentación solicitada, lo cual en algunos casos aconteció y en otros no, no obstante, precisa que el recaudo de las mismas no era obligación de la Contraloría, máxime que fueron deprecadas por las partes.

Aclara que con las aportadas se obtuvo certeza sobre la responsabilidad fiscal del accionante, de manera que la práctica de incontables pruebas orientadas a la demostración de los mismos hechos era inocua, inoportuna e inconducente, sumándose la falta de interés de las partes por allegar las que estimaran pertinentes. 1.3. La acción de tutela no es el mecanismo consagrado para la controversia de los actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello cuenta con otros medios de defensa judicial, verbigracia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la decisión. Y si bien aquella podría ser procedente como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, el mismo no se acreditó en el asunto bajo estudio, ya que la sanción administrativa no puede ser catalogada causante per se del mismo.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. Tratándose de la controversia de los actos administrativos que pusieron fin al proceso de responsabilidad fiscal en contra del quejoso, el ordenamiento jurídico contempla las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que aquel proponga sus censuras, particularmente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que pueda entonces acudir para tal efecto a la acción de tutela, cuyo carácter es eminentemente residual y subsidiario, y por ende, en el caso particular deviene improcedente. 2.

A través de la acción aludida, el peticionario puede además solicitar una medida de suspensión provisional a fin de conjurar los efectos de la decisión atacada, de manera que ese medio se ofrece suficientemente idóneo, máxime cuando no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y tampoco puede entenderse que la sanción impuesta lo configure, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia constitucional sobre el tópico. 3.

La actuación surtida por la Contraloría demandada, en punto del decreto y práctica de pruebas, no se avizora irregular, toda vez que en efecto de las allegadas era viable obtener certeza de los hechos investigados, sin que fuera menester contar con un número abundante de las mismas con igual finalidad. Asimismo, no se acreditó la vulneración del derecho a la igualdad del libelista.

4. LA IMPUGNACION NELSON ALFONSO CASAS ALFONSO impugnó el fallo y señaló como motivos de inconformidad los siguientes: 1. La acción de tutela sí es procedente en el caso particular ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se desprende del acervo probatorio aportado y especialmente, de la sanción que se impuso, en la medida que la misma implica la muerte jurídica de la sociedad para contratar y la puede llevar a la quiebra, de manera que no hay lugar a esperar el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la suspensión provisional de la determinación. 2.

Insiste que la actuación adelantada por la Contraloría estuvo llena de irregularidades, de suerte que la sanción aludida le ocasiona un daño que, de conformidad con las precisiones jurisprudenciales, lesiona sus derechos y es inminente, urgente y grave, por lo cual en consecuencia, la protección constitucional se hace impostergable ante la ineficacia de la acción contencioso administrativa. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el proceso de responsabilidad fiscal y las determinaciones fechadas el 30 de enero y 1 de abril del año en curso, por medio de las cuales la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de esta ciudad y la Contraloría General de la República, en primera y segunda instancia, respectivamente, lo encontraron responsable fiscal de modo que, debía responder solidariamente por el daño patrimonial causado al público del Departamento del Meta; pues resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que, pretextando la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otra palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.

De manera especial y contrario por lo argüido por el censor, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente para los fines perseguidos por el quejoso, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de las decisiones cuestionadas y la adopción de medidas cautelares, petición esta regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda, la que puede sustentarse en el hecho de que los actos administrativos a su juicio violan normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 3.3.

Así las cosas, emerge con claridad que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional a modo de mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.

La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.

En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable tampoco a manera de mecanismo de protección transitoria 5.

En efecto y como acertadamente lo adujo el a quo, no acreditó la parte actora la ocurrencia de un perjuicio irremediable en los términos señalados por la jurisprudencia con tal fin, máxime que su argumentación se orienta a que dicha apremiante situación sería causada por la sanción en sí misma impuesta, lo que a todas luces no es de recibo de conformidad con lo precisado con la jurisprudencia constitucional.

“3.4. De la misma forma, la Corte ha sido enfática al afirmar que con la expedición de actos administrativos que acarrean una sanción disciplinaria no puede predicarse a priori la existencia de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, por estimar que manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra subordinado, a través de una medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A. art. 152 y s.s.). 3.5.

En aquellos eventos en que la acción de tutela se instaura en contra de un acto administrativo que contiene una sanción disciplinaria por violación del debido proceso, el criterio utilizado por la Corte para decidir la procedencia de la tutela no obstante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo judicial principal para la defensa de los derechos fundamentales del actor, ha sido el de determinar si existe o no un perjuicio irremediable con el fin de adelantar el trámite como un mecanismo transitorio mientras que se deciden los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que corresponde al juez del caso concreto apreciar la existencia de un perjuicio irremediable, en donde resulta determinante en algunos casos el ejercicio de la acción de tutela por sujetos de características particulares como los de especial protección constitucional o la protección de ciertos derechos como el derecho al buen nombre o al ejercicio de cargos y funciones públicas o el derecho a la libertad personal, en donde las medidas a tomar deben ser urgentes e impostergables dado el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, so pena de hacer nugatorio su ejercicio por estar condicionados a términos constitucionales o legales.

En tales condiciones, la Corte en algunos casos ha declarado la improcedencia de la acción al constatar que los demandantes contaban con otro mecanismo de defensa y no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable. En otros casos, aún existiendo la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Corte acometió el estudio de fondo de las sanciones disciplinarias una vez determinada la configuración del perjuicio irremediable.” En efecto, sumado a lo ya precisado respecto a la posibilidad de deprecar la suspensión de los efectos de los actos administrativos a modo de medida cautelar, la Sala observa que el demandante, en su calidad de representante legal de INCOCIVIL S.A., se limitó a manifestar que la sanción administrativa impuesta le puede generar un daño entendido como la imposibilidad de contratar con el Estado o la eventual quiebra de la empresa, circunstancias estas que en modo alguno se enmarcan en las descritas en el aparte jurisprudencial citado y por ende, no constituyen razón suficiente para dar por acreditado el perjuicio irremediable, de suerte que, se reitera, las mismas habrán de ser ventiladas y conjuradas a través de los medios de defensa judicial que se encuentran a su disposición y que se ofrecen idóneos y eficaces para tal efecto.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 339 y s.s. Cdno Tribunal � Folio 31 ibídem � Fol. 363 y s.s. ibídem � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Sentencia SU- 037 de 2009 �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Sentencia T-191 de 2010 5