CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 66787 DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 66787 DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Capitán de Navío GERMÁN ARANGO JARAMILLO, Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional, contra la sentencia proferida el 7 de marzo del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la cual tuteló el derecho fundamental a la salud invocado a favor del ciudadano DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El ciudadano último referenciado por intermedio de un profesional del derecho puso de presente que debido a que la Dirección de Reclutamiento Naval de la Armada Nacional, lo declaró “en perfecto estado de salud y apto para la prestación del servicio militar como Infante de Marina Profesional”, el 1° de febrero de 1990 ingresó a la Base Naval A.R.C., Coveñas, siendo remitido al Batallón de Fusileros de I.M. No. 5 con sede en Corozal, Sucre. 2.

Agregó que el 22 de diciembre de 1992 cumpliendo funciones propias del servicio, esto es, escoltando al Teniente Coronel ALEJANDRO FALLAS HOYOS sufrió una emboscada por parte del grupo guerrillero FARC-EP, lo que le ocasionó múltiples heridas por proyectiles, esquirlas de granada o metralla, incrustándosele varias grapas metálicas en diferentes partes de su cuerpo. 3.

Señaló que por los anteriores hechos fue atendido en los Hospitales del Carmen de Bolívar y Naval de Cartagena, centro hospitalario este último en el que le manifestaron que era imposible efectuar “ la sustracción de varias grapas que se encuentran a nivel de la T 10 y T 11, por probables riesgos neumotórax”. 4. Precisó que en Junta Médica Laboral llevada a cabo el 26 de abril de 1999 se le determinó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 23.49% y después de un largo tratamiento por parte de la Dirección de Sanidad Naval, el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía el 23 de julio de 2003 la confirmó, situación que condujo a que mediante Orden Administrativa de Personal No. 316 de junio 15 de 2004 el Comandante de la Armada Nacional, lo desvinculó del servicio activo sin que se le haya ordenado “la práctica de los exámenes de retiro”. 5.

Adujo que el 27 de marzo de 2012 solicitó a la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional convocara a Junta Médica Científica con el fin de que fuera valorado debido al pésimo estado de salud en que se encuentra por las lesiones que sufrió cuando prestaba sus servicios como Infante de Marina, así como la práctica de una resonancia magnética en la región lumbar.

Pretensión que fue despachada desfavorable por no estar vinculado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 6. En vista de lo anterior, DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO por intermedio de un abogado acudió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales a la salud, vida y mínimo vital. En consecuencia, solicitó se ordenara al Comandante de la Armada Nacional y a los Directores de Sanidad de esa institución y del Hospital Naval de Cartagena, Bolívar, le practicaran a su asistido todos los exámenes médicos por retiro “ya que cuando éste ingreso fue en perfecto estado de salud, tal como se desprende de su Tarjeta de Incorporación a la Vida Militar”; una resonancia magnética, un examen especializado de psiquiatría y audiometría, se convoque a Junta Médica Laboral y le presten todos los servicios médicos especializados, quirúrgicos, hospitalarios, si se tiene en cuenta que al momento de incoar la acción de tutela se encuentra totalmente desprotegido del servicio de salud de las Fuerzas Militares.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal de Valledupar admitió la demanda de tutela y comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas. 2. El Capitán de Navío JUAN RICARDO ROZO OBREGÓN, Director del Hospital Naval de Cartagena, se opuso a las pretensiones invocadas por el apoderado de DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO porque: (i) frente a la solicitud de la práctica de exámenes de retiro, el demandante “dejó de portar el uniforme militar hace 21 años”, por ende, ya no pertenece a las Fuerzas Militares, (ii) mediante acta del Tribunal Médico Laboral del 27 de abril de 2004 se le definió su situación, generándole indemnización por la disminución de la capacidad laboral y fue retirado del servicio activo el 15 de junio de 2004, (iii) desde el 1° de noviembre de 2005 se encuentra afiliado a la EPS Asociación Mutual Ser en el régimen subsidiado, (iv) tampoco resultaba procedente ordenar Junta Médica Laboral, máxime cuando está se llevó a cabo en el año de 2004 y frente a la cual se abstuvo de recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y (v) estaba ausente el principio de inmediatez en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.

Las demás entidades accionadas guardaron silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que consideró aplicable al caso, mediante fallo dictado el 7 de marzo del año en curso, si bien, declaró improcedente la solicitud de amparo en el sentido de convocar a Junta Médica Laboral y la práctica de los exámenes a que hizo referencia el demandante, también lo es que conforme a las previsiones establecidas en el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000, tuteló a favor del DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO el derecho fundamental a la salud, porque la entidad demandada no acreditó haber practicado al actor el examen de retiro, el cual resultaba “determinante para establecer si quedaron secuelas de la lesión sufrida o hubo una recuperación total”.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término improrrogable de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esa sentencia, realizara el examen de retiro al ciudadano DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO, para que de esa forma pudiera definir y determinar con certeza la situación de sanidad del libelista.

LA IMPUGNACIÓN: El Capitán de Navío GERMÁN ARANGO JARAMILLO, Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional, recurrió la decisión y solicitó “revocar el fallo objeto de impugnación”, y se declarara la nulidad de todo lo actuado porque no se le brindó la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, si se tiene en cuenta que el mismo día en que recibió comunicación del traslado de la acción de tutela instaurada por DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO, se enteró de la sentencia dictada el 7 de marzo del año en curso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Cuestión previa. Antes de cualquier análisis, la Sala descarta de plano la presunta irregularidad alegada por el Capitán de Navío GERMÁN ARANGO JARAMILLO, Director de Sanidad Naval de la Armada Nacional porque, si en gracia de discusión se aceptara que el 27 de marzo de 2013 recibió las comunicaciones a través de las cuales se le corrió traslado de la demanda de tutela instaurada por DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO, así como el falló que protegió el derecho fundamental a la salud, demostrado está que contó con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción. En efecto: al momento de tener conocimiento de la decisión por medio del cual se accedió parcialmente a las pretensiones elevadas por el accionante, bien pudo señalar las razones por las cuales se debía negar la acción de tutela, para que éstas hubieran sido analizadas por el superior funcional del Tribunal a quo, y no lo hizo, pues simplemente se limitó a solicitar que se revocara “ el fallo de tutela objeto de impugnación”.

No obstante, en aplicación del principio de informalidad que caracteriza el presente trámite constitucional y en aras de garantizar a la parte recurrente el derecho fundamental al debido proceso, la Sala tomará la decisión que en derecho corresponda. 2. Hecha la anterior precisión, recuerda la Sala que artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 5.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 6.

De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, sin que, como sucede en este caso, se prive de tales garantías al ciudadano por el hecho de haber sido retirado del servicio.

La anterior precisión no es nada novedosa si se tiene en cuenta que al respecto la Corte Constitucional señaló que: “…como consecuencia del deber estatal correlativo hacia las personas que prestan el servicio militar obligatorio, el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares y la policía nacional – SSMP está obligado a suministrar la atención médica necesaria para restablecer la salud de los soldados, afectada por las lesiones o daños sufridos por ellos durante la prestación del servicio militar, incluso con posterioridad a la desincorporación, ocasionada bien por la inhabilidad implícita a la afección física o por las demás causales que para ello establezca la ley, sin perjuicio del pago de las prestaciones económicas a que hubiere lugar en virtud del reconocimiento de la pensión de invalidez o de la indemnización por las secuelas sufridas.

En consecuencia, la responsabilidad en la cobertura de estas prestaciones médico asistenciales permanece en el SSMP, sin que sea constitucionalmente admisible su traslado a las instituciones propias del sistema general de seguridad social en salud – SGSS. (…) …el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se ‘(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia. 7.

Precedente judicial que se ajusta perfectamente al asunto sub-exámine y que la Sala acoge a plenitud, máxime si se tiene en cuenta que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, demostrado está que la Orden Administrativa de Retiro No. 316 de junio 15 de 2004 estuvo soportada en las Actas de Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, llevadas a cabo el 26 de abril de 1999 y 23 de julio de 2003, respectivamente, en las que se dejó expresa constancia que la pérdida de capacidad laboral equivalente al 23.49% fue producto de la “lesión aparecida en el servicio por causa y razón del mismo”, por tanto, resultaba necesario al actor seguirle prestando los servicios de salud, afectada por las lesiones sufridas. 8.

A lo anterior se suma que las entidades accionadas se abstuvieron de acreditar haber puesto en conocimiento de DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO las previsiones establecidas en el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000 y que éste se haya negado a practicarse el examen de retiro. En tales condiciones, no puede catalogarse de negligente el actuar del actor, por cuanto es de competencia de las Fuerzas Militares velar por los procedimientos establecidos para la incorporación y retiro de personal, debiendo informar del trámite a seguir a quienes sean retirados puesto que, no puede dejarse su situación al azar, si se tiene en cuenta que la pretensión del actor está orientada a obtener el restablecimiento de su salud, la cual había sufridos durante la prestación del servicio militar. 9.

Además, tal como lo tiene señalado la jurisprudencia nacional, el demandante puede solicitar la práctica del examen de retiro en cualquier momento toda vez que subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro del servicio activo, porque: “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” 10.

Así las cosas, considera la Sala que en este caso se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional practique al actor el aludido examen de retiro y, de ser necesario, preste la asistencia que en su salud requiera, con lo cual, según el caso, se ordenarían los demás exámenes a que hizo referencia el apoderado de DARÍO GUILLERMO TROCHA ROMERO en la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 7 de marzo de 2013. Y, 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-063 DE 2007. � “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado…”. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-020 de 2008. 8 16