CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela Radicado 66778 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela Radicado 66778 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 144 Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por HÉCTOR MAURICIO REYES, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, actuación a la cual fueron vinculados la FISCALÍA 22 SECCIONAL DE BUCARAMANGA, la DIAN y el abogado ABEL MENESES GALVIS.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia de 30 de junio de 2011 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga el accionante fue condenado en ausencia a la pena principal de cuatro años de prisión como responsable del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo, decisión confirmada el 24 de octubre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad. 2.

El actor cuestiona el proceso penal que en su contra se adelantó, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso por indebida notificación, falta de defensa técnica y falta de investigación integral, por los siguientes fundamentos: a. Precisa que si bien funcionarios del CTI realizaron actividades investigativas para lograr ubicarlo en el sitio donde ejercía sus negocios, consignaron falsedades en sus reportes cuando informaron que tal misión no se pudo cumplir, pues “…si hubiesen indagado a los vecinos que se encuentran al lado donde funcionó el establecimiento comercial, estos le hubiesen indicado a los funcionarios del CTI, donde me podían localizar y para tal afirmación le acompaño una declaración extra proceso de uno de los dueños de los locales comerciales vecino.” b. Agrega que en toda la parte investigativa se remitieron las comunicaciones a una dirección donde ya no residía y sólo al momento del juicio, por disposición del juez, se logró dar con una dirección en la ciudad de Santa Marta, información que se allegó al proceso el 12 de abril de 2011, cuando ya se había celebrado audiencia pública de juzgamiento. c. Expone que la sentencia de primer grado no fue notificada en debida forma e insiste en que “…tampoco se usaron las medidas necesarias para hacerme comparecer al proceso.” d. Precisa que la DIAN contaba con otras direcciones para lograr la notificación –carrera 8ª No. 4 – 12 Pie de Cuesta-, al tiempo que la Fiscalía también ostentaba otras posibilidades como la de verificar el registro de tránsito de Bucaramanga, sus abonados celulares con la empresa Claro y sus cuentas bancarias, a lo que se suma que la DIAN adelantó un proceso de jurisdicción coactiva donde afectó uno de sus vehículos, también estando a su alcance el sistema MUISCA o en el RUT, donde aparecía su nueva dirección comercial, todo lo cual, según el actor, le permite acreditar que “…la DIAN no revisó su base de datos y de haber ocurrido lo contrario hubiese sido inmediatamente ubicado.” e. Expone que los defensores oficiosos que se le designaron no actuaron a su favor y en esa medida “…no tuve asistencia por cuenta de los tres profesionales del derecho quienes ostentando la calidad de defensor público adscrito a la Defensoría del Pueblo y debidamente remunerados, no ejercieron ni alegaron defensa en mi favor hasta esta etapa procesal [se refiere a la etapa del juicio].” 3.

Por todo lo anterior, solicita se anule la actuación penal desde el momento de su vinculación a la misma. RESPUESTA A LA DEMANDA La DIAN y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga rindieron informe, cuyo contenido será citado en extenso en el siguiente acápite. Igualmente, se pronunció el abogado ABEL MENESES GALVIS, sobre lo cual también se hará referencia en la siguiente sección. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar, de forma irrefutable, que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, tan bien es cierto que no resulta admisible solicitar al juez de tutela una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.

Es por lo anterior que la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la labor de adecuado impulso procesal y de análisis jurídico sustancial, pues debe partirse del presupuesto que dicha función fue adecuadamente realizada por los falladores de instancia. Bajo este marco conceptual, se atenderán los reclamos que la parte demandante propuso en el libelo.

I) DECLARACIÓN DE AUSENCIA. EL PROCESAMIENTO EN AUSENCIA Y LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS POSIBLES POR LOGRAR LA COMPARECENCIA DEL PROCESADO. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

En el caso concreto, se tiene que la actuación procesal y los informes presentados por las autoridades y personas accionadas, desacreditan la versión del accionante según la cual en el proceso penal no se hizo lo necesario para lograr enterarlo de la actuación; en ese sentido, apunta el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, que sí se hizo una investigación con los vecinos del local comercial del ahora demandante, arrojando resultados negativos sobre su paradero: “…además se comunicó [por parte del CTI] que al realizar laboral de vecindario no se pudo conocer el paradero del sindicado, agregando que consultada la base de datos de esa Unidad investigativa el procesado registra la misma dirección, y en otras direcciones que también registra no lo distinguen, informe que fue presentado el 5 de mayo de 2007, y donde textualmente se consigna: “Con el fin de cumplir lo solicitado me trasladé a la calle 24 No. 11 – 64 Barrio Girardot de esta ciudad, en ese lugar no reside ni tiene establecimiento comercial HÉCTOR MAURICIO REYES, realicé investigaciones con residentes vecinos, desconocen donde ubicarlo actualmente, consultada la base de datos de esta unidad, registra la misma dirección, en otras direcciones que también registra no lo distinguen.” De otra parte, la DIAN desacredita la nueva información que a nivel tributario aporta el demandante, resaltando que los cambios reportados ocurrieron con posterioridad a la actuación penal: “Como se aprecia en el Registro de Rut, adjunto a la presente, sólo hasta el 3 de enero de 2013, se actualizó dirección por parte del señor Héctor Mauricio Reyes en el Rut, fecha esta posterior a las actuaciones de la Fiscalía, además se evidencia que respecto de la Empresa Tractobendix Ltda de la cual era su representante a la fecha, continúa apareciendo la dirección informada en la denuncia penal y que es la Calle 24 No. 11 – 64 de la ciudad de Bucaramanga, Santander e igualmente su línea telefónica 6523847, luego mal puede el sindicado pretender endilgar responsabilidad a la Fiscalía y a la DIAN de su actuar omisivo y negligente, y que a todas luces está encaminado a lograr la exoneración de su responsabilidad penal, por haber omitido la consignación de los valores correspondientes a las retenciones en la fuente denunciadas en el 2006.” A todo lo anterior se suma que si bien el accionante alaba la labor del juez de conocimiento pues fue el único que logró dar con una dirección idónea para su paradero en la ciudad de Santa Marta, se tiene que tal autoridad utilizó esa misma dirección para notificarlo de la sentencia condenatoria de primera instancia –ver folio 125 Anexos de la demanda- y, a pesar de ello, tampoco obtuvo un resultado favorable, todo lo cual permite evidenciar que existía un interés premeditado del actor por permanecer ausente de la actuación penal y que, en efecto, los medios posibles y que procesalmente estaban al alcance de las autoridades, en la medida en que fueron reportados por el propio sentenciado en sus actuaciones públicas, se agotaron óptimamente, legitimando con ello la actuación estatal dentro del proceso penal.

En ese sentido, todo permite pensar que nada hubiese cambiado en la realidad procesal, así se hubiese acudido a los mecanismos citados por el demandante en este momento y que no fueron reportados ante la DIAN, frente a un procesado que se mostró evidentemente renuente a comparecer al proceso. II) LA DEFENSA TÉCNICA Respecto al derecho de defensa, le bastó al libelista con criticar la gestión de los defensores que oficiosamente lo representaron en el proceso, pero omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión condenatoria, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue inexistente, como se sostiene en el escrito; recordemos que el procesado fue juzgado en ausencia y ello repercute en limitaciones naturales para que la defensa técnica realice un trabajo más eficiente, aspecto que no es considerado en la demanda y que, por el contrario, destaca el defensor que lo acompañó en la fase del juicio, luego de apuntar que solicitó su absolución en primera instancia y presentó apelación en ese mismo sentido para obtener un fallo de segundo grado, concluyendo al respecto: “Es imposible que ahora predique el usuario, que careció de defensa técnica.

La defensa actuó conforme a las circunstancias fácticas que existían dentro del proceso, y planteó su problema jurídico, tendiente a lograr que lo absolvieran, asistiendo hasta la segunda instancia donde fuimos vencidos.” Por lo anterior, tampoco se acredita, con la contundencia que se requiere para configurar una vía de hecho, una falla que relacione el derecho fundamental a la defensa técnica del accionante.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.

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