CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66751 A/. Jorge Armando Orjuela Carrillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66751 A/. Jorge Armando Orjuela Carrillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 3 de abril del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a través del cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de JORGE ARMANDO ORJUELA CARRILLO, dentro del trámite constitucional promovido contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Ministerio de Defensa Nacional y el Batallón Grupo Blindado Mediano, General “Gustavo Matamoros D’Costa”, con sede en Albania, Guajira. 1.

ANTECEDENTES 1. Precisa el actor que el 14 de agosto del 2009 fue calificado apto para prestar el servicio militar, el cual cumplió en la precitada guarnición castrense. 2. Durante la permanencia en la institución empezó a sentir dolores en su miembro superior derecho, motivo por el cual en diversas oportunidades fue valorado por el médico, brindándole una rehabilitación integral.

Sin embargo, al culminar el servicio no fue convocado a junta militar con la consecuencia del deterioro de su salud, al punto que se le diagnosticó “pinzamiento del manguito rotador, con pérdida de fuerza muscular del 65%”. 3. Precisó que no ha sido posible continuar con el tratamiento médico, toda vez que la dirección de sanidad le informó que su caso había prescrito por haber dejado vencer los dos meses que tenía para la realización de la junta médica. 4.

Al momento de darse su baja, la institución militar tenía la obligación de efectuar la correspondiente valoración médica, omisión que vulnera el debido proceso, pues si se le practicaron los exámenes para el ingreso, también debieron hacerse al momento del retiro y con base en ellos acceder a la pensión de invalidez o en últimas se cancele la respectiva indemnización. 5.

Solicita en consecuencia se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, por conducto del Ejército Nacional de Colombia, se realice la junta médico laboral integral y que sea afiliado al sistema general de salud de las fuerzas militares.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta tuteló los derechos del demandante por las siguientes razones: 1. Según lo aducido por la jurisprudencia, el examen de retiro del personal del ejército es de carácter obligatorio, por lo tanto, no es dable aducir prescripción de los derechos de la persona que ha sido dada de baja del servicio activo. 2.

Por lo anterior, estima que al actor le fue vulnerado el debido proceso al haberse omitido por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército dicho procedimiento, con el único argumento de encontrarse prescrito, máxime si en la historia clínica se deja constancia que el 20 de julio de 2010 se le diagnosticó la enfermedad. 3. Tampoco acoge el argumento expuesto por la entidad de sanidad relativo al incumplimiento del principio de inmediatez, puesto a pesar de haber transcurrido más de dos años desde la desvinculación del actor hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, no significa que hubiese omitido efectuar las diligencias tendientes a que se realizara el respectivo examen, pues se sabe que el 28 de agosto de 2012 presenta una petición en tal sentido, pero le fue negada, de donde advierte que no ha sido negligente. 4.

Así las cosas, ordenó a la dirección de Sanidad del Ejército Nacional realice el examen de retiro al señor Orjuela Carrillo, y de acuerdo con los resultados obtenidos, le preste los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos que requiera para la protección de su salud.

3. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo y como fundamento de su inconformidad expuso: 1. Efectivamente el accionante fue retirado del servicio el 15 de enero de 2011 y por tal razón debía realizar los exámenes médicos de retiro dentro del término establecido en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. 2.

Se tuvo conocimiento que el 10 de septiembre del año pasado presentó derecho de petición para solicitar junta médica laboral, evidenciándose que para esa fecha los términos para tal pretensión ya se hallaban prescritos, pues según el artículo 47 del mentado decreto el plazo establecido es de un año, contabilizado a partir del momento en que se produce la novedad fiscal de retiro. 3.

Aclara el impugnante que la normatividad en comento se da a conocer a los miembros de la Fuerza, luego “no es excusa el desconocimiento del mismo por presunta falta de información de la institución”, cuando está claro que esa Dirección estaba obligada a llamar o conminar a los retirados para la realización de la valoración médica. 4. Concluye que ha transcurrido más de un año desde la fecha de desvinculación del actor y por tal razón no es viable acceder a la pretensión en atención al principio de inmediatez, situación que deja entrever falta de interés de su parte, y ahora pretende revivir términos ya vencidos, motivo por el cual considera que la acción de tutela se torna improcedente. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a través del cual concedió la petición de amparo deprecada por Jorge Armando Orjuela Carrillo. 2.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En el caso bajo estudio, se tiene que la pretensión del actor está encaminada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practique los exámenes de retiro de la institución. 4. En orden a resolver la impugnación, se tiene que si el quejoso fue retirado del servicio el 15 de enero de 2011 y el 6 de septiembre de 2012, esto es 18 meses después, presentó derecho de petición para solicitar la práctica de los exámenes respectivos, que recordemos le fueron denegados, y 6 meses después de la segunda fecha instaura la acción constitucional, resulta a todas luces incuestionable que no se cumple con el requisito atinente a la inmediatez, el cual genera la obligación a la persona que se sienta lesionada o amenazada en sus derechos fundamentales a la interposición del amparo tutelar dentro de un término razonable.

Lo anterior tiene que ser así si se tiene en cuenta que una de las características de esta acción es precisamente la celeridad y protección efectiva e inmediata del derecho objeto de violación o amenaza, y con mayor razón cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la salud cuyo amparo amerita un pronto pronunciamiento, argumento que se torna suficiente para denegar la tutela, además que el accionante no justificó las razones por las cuales dejó pasar tanto tiempo para acudir ante el juez constitucional.

Por estar acorde con el tema objeto de estudio, importante resulta recordar lo expuesto por la Corte Constitucional, en donde declaró improcedente la solicitud de amparo en atención a la inoportuna interposición por parte de una persona retirada de las Fuerzas Militares. Esto dijo el Alto Tribunal: “(…) no obstante la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificada la ostensible ausencia de la esperada inmediatez, pues desde el retiro del señor Diego Armando Millán Medina de la institución militar en noviembre 12 de 2005, transcurrieron más de dos años y medio hasta que acudió a la acción de tutela (junio 6 de 2008), para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales suyos, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.

Diferente es que el accionante hubiere reaccionado en su momento ante la omisión en la realización de su examen de retiro y, consecuencialmente,  requiriere oportunamente a la institución, pero ésta desatendiera su pedido, mas no dejar pasar más de 2 años (marzo 31 de 2008, f. 3 cd. inicial), para presentar una solicitud y luego pretender el amparo por encima de otros dos meses de adicional retardo, distando mucho el reclamo de ser inmediato”. 4.1.

Ahora, en relación con el examen de retiro del personal que deja de pertenecer al Ejército Nacional, el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión de invalidez e informes administrativos por lesiones, señala: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado”. La Corte Constitucional, en relación con el mentado examen, ha sostenido que el “Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública.

En esta medida, dicha obligación es independiente de la causa que dio origen al retiro del servicio, pues los derechos que se derivan de sus resultados sólo se desprenden de las consecuencias que la labor desempeñada produzcan en la salud física y mental del examinado, y no de la causal de retiro invocada para el efecto”, pero también puntualizó que la prosperidad de la acción de tutela “para obtener la realización de dicho examen, depende de que una omisión en este sentido haya producido una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados”. 5.

Acorde con lo anterior y según lo aducido por la demandada, el actor tenía la obligación de acudir dentro del término señalado en la norma a la práctica de los exámenes correspondientes para el retiro de la institución, pero no lo hizo así y tampoco adujo razón alguna que lo justificara, luego no resulta sensato sancionar a la entidad obligándola a la realización de la valoración médica que reclama cuando el único responsable de que hubiesen efectuado es el propio accionante.

A pesar de haber allegado copia de su historia clínica en la que se da cuenta de los tratamientos efectuados durante su permanencia en la institución, no es posible deducir si las dolencias que hoy dice lo aquejan sean producto de su labor desempeñada como miembro de las Fuerzas Militares, además, tampoco es asunto que deba entrar a dirimir el juez de tutela. 6.

En consecuencia, no encuentra la Sala que la accionada hubiese trasgredido o amenazado los derechos fundamentales del actor, luego, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar por improcedente la acción de tutela. 7. Finalmente, no sobra señalar que a pesar de la determinación adoptada, no se erige en obstáculo para que el accionante acuda al régimen contributivo o subsidiado para la prestación de los servicios médicos que requiera. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, NEGAR por improcedente el amparo invocado por el señor Jorge Armando Orjuela Carrillo.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-1170 de 2008. � Corte Constitucional T-020 de 2008. PAGE