CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia del 15 de abril de 2013 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, salud y seguridad social del ciudadano HERNÁN LASSO VANEGAS, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora LUZ DARY VANEGAS AMÉZQUITA promovió demanda de tutela como agente oficiosa del señor HERNÁN LASSO VANEGAS, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y seguridad social, que considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento del amparo reclamado, la agente oficiosa afirmó que HERNÁN LASSO VANEGAS se desempeñó como soldado profesional de las Fuerzas Militares y al haber sufrido un accidente que lo dejó parapléjico, fue retirado del servicio por disminución de su capacidad laboral del 100%, conforme al dictamen de la Junta Médico Laboral. Refirió que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le ha brindado la atención médica y los medicamentos, sin embargo requiere del suministro de pañales así como la prestación del servicio de transporte para ir a las terapias diarias pues no cuenta con los recursos económicos para cubrir dichos gastos.

Además manifestó que se ordenó una silla de ruedas y un cojín de presión, sin que a la fecha lo haya recibido y que como consecuencia de ello, desde el pasado 5 de marzo, HERNÁN LASSO VANEGAS se encuentra en el Hospital Universitario con úlcera por presión en el glúteo derecho y trauma raquimedular. Finalmente solicitó la realización de otra junta médica a HERNÁN LASSO VANEGAS debido a que el estado de salud de su hijo ha desmejorado al padecer de problemas pulmonares, de alimentación así como emocionales al manifestar su falta de voluntad de vivir.

Por ello, solicita la intervención del juez constitucional en orden a obtener el amparo de los derechos invocados y en consecuencia, se disponga de manera inmediata el suministro de los pañales, del servicio de transporte con el fin de que pueda asistir a sus terapias diarias así como de de la silla de ruedas y del cojín de presión ordenados por el médico tratante.

Además, considera que debe realizarse otra junta médica para que se evalúen los problemas pulmonares, alimenticios y emocionales de HERNÁN LASSO VANEGAS. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La Directora del Dispensario Médico 5176 señala que el señor LASSO VANEGAS está acreditado como miembro activo beneficiario de Sanidad Militar, quien ha recibido por parte de la institución los servicios de urgencias, hospitalización y las terapias que requiere.

No obstante, manifiesta que ha sido imposible la prestación del servicio de transporte debido a que la ambulancia está destinada a prestar el servicio de emergencia a más de treinta mil usuarios del servicio de salud. En cuanto al suministro de los recursos económicos para realizarse el desplazamiento del paciente en caso de que la hospitalización sea en otra ciudad, indica que dicha petición debe ser tramitada ante el Comité Técnico Científico, debido a que la entidad no tiene el presupuesto ni la facultad para autorizar lo solicitado.

Referente a la entrega de la silla de ruedas y el cojín de presión, el Batallón de Sanidad Militar “ SL JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ” informa que la aprobó el 13 de marzo de 2013 y AMERICAN ORTHOPEDICS expidió las órdenes, sin que hasta el momento hayan sido reclamados. Respecto al suministro de pañales, destaca que esta solicitud debe ser llevada ante el Comité Técnico Científico para que conforme a las normas pertinentes determine su autorización. Finalmente y teniendo en cuenta a la solicitud de la realización de una nueva junta médica para la evaluación de los problemas pulmonares, alimenticios y emocionales de HERNÁN LASSO VANEGAS, precisa que debe solicitarse una cita con el nutricionista para que sea valorado y determine los suplementos alimenticios que requiere.

Por su parte, el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifiesta respecto de la solicitud de recursos económicos para el desplazamiento que deba surtirse, que en el presupuesto asignado no se cuenta con un rubro para cubrir dicha erogación, por lo que su cumplimiento implicaría la desviación de recursos. Además, indica que no se evidencia que el accionante no tenga capacidad de pago para asumir los gastos no médicos o terapéuticos que generen su traslado, máxime cuando el señor LASSO VANEGAS cuenta con la pensión de invalidez.

En relación con el suministro de pañales, advierte que no está obligado a la entrega de los mismos al no ser un medicamento o un insumo destinado a beneficiar la salud o rehabilitar al paciente, toda vez que se trata de elementos dirigidos al aseo, que de ninguna manera pueden autorizarse con el rubro asignado a la salud, porque ello contravendría las normas legales establecidas, en especial el Acuerdo 042 de 2005.

En cuanto a la silla de ruedas que se reclama, manifiesta que dentro de los anexos de la demanda de tutela, la demandante no aportó la orden médica para determinar si son de aquellas que se entregan con la prescripción o si requieren de la autorización del Comité Técnico Científico. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva mediante sentencia del 15 de abril de 2013 concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, salud y a la seguridad social del accionante, y en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en un término perentorio de 48 horas contadas a partir de la notificación, fueran suministrados la silla de ruedas y el cojín de presión ordenados por el médico tratante así como el valor del servicio especial de transporte de acuerdo con las condiciones particulares del paciente y para un acompañante para facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones donde se presta el servicio médico para el tratamiento de su patología, el cual incluye la realización de terapias físicas.

Igualmente ordenó, el suministro de pañales desechables de forma permanente y en la cantidad necesaria para el señor LASSO VANEGAS. Para dar sustento a su decisión, consideró el Tribunal que se evidencia una falta de acompañamiento a la familia del paciente para reclamar y recibir la silla de ruedas y el cojín de presión como parte del tratamiento de la limitación física que padece HERNÁN LASSO VANEGAS.

Además, indicó que la imposibilidad de controlar esfínteres hace necesaria la concesión del amparo frente al suministro de los pañales desechables aunque no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de garantizar no sólo la salud sino la vida en condiciones de dignidad. Destaco respecto al suministro de los gastos de transporte requeridos por LASSO VANEGAS para trasladarse desde su domicilio hasta el lugar donde le practican los tratamientos, que resultan necesarios atendiendo que las terapias eran para preservar la vida del accionante, quien goza de una especial protección constitucional por haber adquirido la discapacidad mientras prestaba sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional, y al encontrarse probado que la peticionaria no cuenta con respaldo económico para sufragar dichos gastos, al ser madre cabeza de familia de cinco hijos.

Además, indicó que respecto a la solicitud de traslado con su acompañante, la entidad debe asumir dichos gastos conforme al principio de solidaridad a sus familiares. Finalmente adujo que no era posible acceder a la petición de recobro ante el FOSYGA, porque al tratarse de un régimen especial de salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

IMPUGNACIÓN El Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela, para cuyo efecto reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda. El comandante encargado del Batallón de Servicios Cacica Gaitana también impugna la sentencia, manifestando que siempre se le ha prestado al señor LASSO VANEGAS la atención requerida de manera integral en la red hospitalaria, al tiempo que se le ha brindado el apoyo psicológico que ha requerido.

Asevera que la silla de ruedas fue ordenada en su oportunidad así como el cojín de presión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social del ciudadano HERNÁN LASSO VANEGAS, que se denuncia respecto del suministro de los pañales, de la autorización de la entrega de la silla de ruedas y del cojín de presión ordenados por el médico tratante así como de los recursos económicos para cubrir el servicio especial de transporte para LASSO VANEGAS y un acompañante para el desplazamiento al lugar de realización los tratamientos dispuestos por el médico.

En lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha determinado que debido al estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida (…)” Así, la Corte Constitucional ha indicado que “todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. Asimismo en cuanto al derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la mencionada Corporación en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” Además, tratándose de una persona cuyos padecimientos menoscaban gravemente su salud, la Corte Constitucional ha indicado que deben ser proporcionados además del tratamiento integral requerido, los elementos necesarios, con el fin de que puedan sobrevivir en la mejor situación posible.

En el caso objeto de estudio se acude al mecanismo de amparo de sus derechos fundamentales, en primer lugar porque la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ha proporcionado los pañales al señor HERNÁN LASSO VANEGAS, aduciendo que estos no se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud Al respecto, debe indicarse que resulta evidente que la negativa de la entidad accionada vulnera los derechos del accionante a la salud y a la vida digna, pues tal como lo ha indicado la Corte Constitucional al conocer de asuntos similares, la entidad prestadora de los servicios de salud no puede escudarse en disposiciones de carácter reglamentario negándole el acceso a un servicio necesario, como es el caso del suministro de pañales, habida cuenta que el actor pertenece a un grupo de sujetos que gozan de especial protección constitucional, pero además como consecuencia su padecimiento no puede controlar esfínteres requiriendo obligatoriamente de pañales desechables los cuales su núcleo familiar no está en condiciones económicas de proporcionárselos.

Si bien no obra una obra en el expediente una prescripción médica que ordene el suministro de pañales, ello no obsta, como lo ha indicado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, que la entidad demandada no esté obligada a suministrárselos. En cuanto a la silla de ruedas y al cojín de presión, como consta a en las diligencias las autorizaciones de servicios médicos de éstos elementos se encuentran desde el 13 de marzo de 2012, por lo que esta Corporación se abstendrá de efectuar una orden respecto de estos.

Finalmente en cuanto a los gastos relativos al servicio especial de transporte que requiere HERNAN LASSO VANEGAS y un acompañante para asistir a las terapias ordenadas, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en principio quien debe asumir los costos de desplazamiento de un paciente que requiere un tratamiento médico, corresponde a éste y a su familia.

Así mismo, en sentencia T-511 de 2008 la Corte Constitucional precisó que en eventos en los que se reclame una cobertura como lo que ahora es objeto de decisión, corresponde al juez de tutela en cada caso concreto, evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados y la necesidad de un acompañante.

En consecuencia, “ cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al  FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar” Respecto al requisito de capacidad económica enunciado, se deben tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la madre del señor HERNAN LASSO VANEGAS en la demanda de tutela en cuanto a que se encuentra en estado de indefensión y por tanto, solicita la cobertura de los gastos que implica su desplazamiento del lugar de domicilio al centro asistencial donde deben ser practicadas las terapias ordenadas por el médico tratante.

En este sentido, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.

Por ende, esta Sala asume que, en efecto, el accionante no tiene los recursos necesarios para cancelar los gastos que ocasiona el hecho de tener que desplazarse hasta el lugar a donde deben ser practicadas las terapias ordenado por el médico tratante. Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que el paciente sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado señaló que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.

Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”.

Además, en lo que respecta al cubrimiento de gastos de traslado para el acompañante, se ha considerado por vía jurisprudencial que para proceder a ordenarla en sede del mecanismo de protección excepcional se requiere que exista un concepto médico en el cual se indique que el paciente necesita de un tercero para hacer posible su desplazamiento, con el fin de garantizar su integridad física o la atención de sus necesidades más apremiantes.

Sobre este punto, en la Sentencia T-493 de 2006 se manifestó lo siguiente: “… puede afirmarse que las entidades prestadoras del servicio de salud están en el deber de sufragar los gastos de transporte y manutención de los pacientes y de sus acompañantes, siempre que el traslado, estadía y acompañamiento del paciente se considere indispensable para el acceso al servicio, atendiendo la prescripción del médico tratante, quien para el efecto deberá considerar la edad y las particularidades que así lo indiquen, con los derechos previstos en el artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección Social”.

Contrastado lo anterior con las diligencias allegadas al presente trámite, se concluye entonces que si bien no obra concepto médico en el que se indique la necesidad de un acompañante para el traslado del actor, atendiendo a las especiales condiciones de salud del actor, resulta evidente la necesidad de que los desplazamientos se realicen con un acompañante.

Por consiguiente, resulta acertado el amparo concedido en la sentencia cuya impugnación se decide, habida cuenta que la accionada se ha sustraído de su deber de proporcionar los insumos necesarios así como de cubrir con los gastos de desplazamientos que requiere el ciudadano HERNÁN LASSO VANEGAS y en consecuencia, procederá a confirmarse el fallo de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo de tutela objeto de alzada. 2.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T-016 de 2007 � Ver entre otras Sentencia T-212-11. � T-320 de 2011. � Folios 99-100 del cuaderno de primera instancia � Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2006. LFRA. 28/5/a 11:29 C.R. P.