CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.745 FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 66.745 FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 171.

Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor FRANCISCO ANTONIO CASTAÑO REYES, frente al fallo proferido el 7 de marzo hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de los JUZGADOS 3º PENAL MUNICIPAL y 3º PENAL DEL CIRCUITO, ambos de la ciudad de Barrancabermeja, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, el DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, el DIRECTOR DEL EMPAMS DE GIRÓN y el DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL SANTANDER, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, vida, salud, entre otros.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1. el interno Francisco Antonio castaño Reyes en un extenso y farragoso escrito expuso que: 1.1.Ha elevado diversos derechos de petición a las autoridades que han vulnerado sus derechos fundamentales y, así mismo, puso en conocimiento de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia la situación de hacinamiento que afecta al establecimiento carcelario de Barrancabermeja, por lo cual interpuso una acción de tutela remitida a esta Corporación. 1.2.En anterior oportunidad el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja le concedió el amparo de sus derechos, pero siguió viviendo en condiciones inhumanas al interior del centro carcelario de esa ciudad, a tal punto que no le autorizaron una operación de terigio en ambas vistas, gafas de aumento, ni prótesis de su dentadura, lo cual fue debidamente evaluado y aprobado por los galenos tratantes, pero no garantizado por las autoridades penitenciarias, quienes lo trasladaron al establecimiento carcelario de Girón, donde también lo valoraron y nuevamente le diagnosticaron gafas para uso cotidiano, la citada cirugía de terigio y el uso de una prótesis dental, sin que aún se hubiera realizado alguno de esos tratamientos. 1.3.El 2 de agosto de 2012 requirió al Director encargado de las encomiendas el envió de los elementos llevados por sus familiares, ya que no comprendía la prohibición del ingreso de cobijas, tendidos y una sudadera, a pesar que a otros condenados si se lo habían permitido y los mismos estaban destinados a mejorar su calidad de vida, dado que si bien contaba con un tendido y una cobija, lo cierto era que requería otros cuando los anteriores se ensuciaran y necesitaran lavarlos; en este sentido, recordó que en diciembre de 2011 les entregó a sus familiares los recibos de los objetos, los que en su caso estaban deteriorándose en una bodega, por último, criticó el comportamiento del funcionario Carlos Reyes, quien no había permitido la entrada de los referidos elementos, ni manipulaba correctamente algunos esenciales para su salud, tales como medicinas, vitaminas y complementos alimenticios, ya que los sacaba de su empaque original y remitía a una plástica ordinaria, donde perdían su calidad. 1.4.

En la celda donde estaba purgando la sanción impuesta fueron ubicados algunos internos con problemas mentales que en algunas ocasiones se mutilaban su propio cuerpo y promovían trifulcas que amenazaban su vida e integridad personal puesto que en ese centro carcelario habían ocurrido varias muertes. 1.5. No estaba de acuerdo con el reglamento del citado establecimiento carcelario en lo tocante con las visitas de las compañeras sentimentales, toda vez que únicamente admitían 12 al año y cada una por un lapso de 45 minutos o hasta una hora, lo cual no justificaba los controles y humillaciones a que eran sometidas sus parejas al entrarla panóptico, ni el tiempo que debían esperar entre cada visita. 1.6.

Su traslado al establecimiento penitenciario de Girón obedeció a un acto vengativo por parte de las autoridades carcelarias del INPEC, quienes no compartieron sus reclamos, lo cual le ocasionó un detrimento considerable a sus derechos constitucionales, pues su familia estaba radicada en la ciudad de Barrancabermeja, y de ahí que estimo abiertamente injusta la decisión adoptada máxime si la misma aparentemente pretendía sacarlo de la situación de hacinamiento en la que estaba anteriormente, aunque el sitio al que le llegó enfrentaba los mismos problemas. 1.7.

En una ocasión fue víctima de maltratos físicos por parte de las autoridades carcelarias, las cuales le aplicaron gases lacrimógenos, sin justificación alguna, situación que se tornaba insoportable por los otros internos que lo acompañaban y sus problemas mentales que los volvían inestables. 1.8. El establecimiento carcelario de Girón no reunía los requisitos para alojar presos y condenados, toda vez que no contaba con la tecnología necesaria para adelantar adecuadamente las respectivas requisas en los días de visita, razón por la que en una oportunidad su amiga Johana Andrea Carreño de la Rosa fue sometida a tratos denigrantes por parte de la dragoneante Alexandra, quien manoseó sus partes intimas y, en últimas, no permitió su entrada, lo cual resultaba inconcebible, pues aquella invirtió tiempo y capital para visitarlo en el nuevo lugar a donde fue trasladado injustamente, y de ahí que denunció la situación a la defensoría del Pueblo correspondiente, siendo remitida la queja a la Procuraduría General de la Nación. 1.9.

Esta Corporación desconoció sus derechos constitucionales al dilatar el proferimiento del fallo de segunda instancia dentro del proceso penal en su contra, aunque requirió atentamente que el mismo fuera dictado dentro de los términos legales; seguidamente advirtió que su condena obedeció a una incorrecta valoración probatoria, por lo cual expuso en el recurso de apelación que en su hogar no se ubicó nada de valor o dinero y sus pocos ingresos fueron obtenidos parcialmente de un préstamo ante la Fundación de la Mujer, entidad que actualmente reclama sus derechos, al igual que la entidad prestadora COOMULTRASAN, con la cual mantuvo otros créditos, entre los cuales también se podían contar planes de minutos para venta, circunstancias que demostraban que en esa época sólo quería salir adelante, sostener a su familia, más no delinquir como un capo de las drogas Igualmente, advirtió que la actuación de los uniformados que participaron en el allanamiento que condujo a su captura no fue razonable, pues se preocuparon por buscar a los otros supuestos clientes que aprovisionaba de estupefacientes.

Finalmente, explico que este H. Tribunal Superior inicialmente no aceptó los dos escritos remitidos para sustentar el recurso de apelación y, por ende, tuvo que enviarlos nuevamente como derechos de petición, siendo equivocadamente remitidos al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, comportamiento que conllevó a la vulneración de sus garantías fundamentales, pues le asistía el derecho de saber por qué no tenía razón, a través de una repuesta formal, materializándose su derecho a la doble instancia, máxime si no se le otorgó el descuento punitivo por la aceptación de lo incautado ante las (sic) uniformados de la Policía Nacional. 1.10.

Durante el desarrollo del proceso penal en su contra acordó con su defensor que aceparía los cargos para acceder a la pena más baja, de tal forma que por su calidad de consumidor le otorgaran un tratamiento para superar la adicción; no obstante, ninguna de esas situaciones se concretó, ni siquiera en la actualidad, pues hasta el momento no había iniciado el tratamiento terapéutico pertinente. 1.11.

La agencia fiscal erró al acusarlo por la comisión de los delitos e concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego, teniendo en cuenta su pobreza –razón por la cual no adquirió el respectivo salvoconducto para el adminiculo letal que portaba- y su condición de adicto al consumo de alucinógenos, a tal punto que esa situación implicaba un trato desigual frente a otros criminales en similar circunstancias”.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido demandó (i) se corrija la actuación procesal adelantada en su contra y la sentencia que lo condenó; (ii) se le otorguen mejores garantías para permanecer en tratamiento intramural; (iii) la modificación al régimen de visitas del penal;

(iv) se permita una mayor flexibilidad para la entrada de los objetos que llevan sus familiares al centro carcelario; (v) se ordene regularizar el servicio de agua potable en el patio No 6; y (vi) se disponga su retorno a la cárcel de Barrancabermeja. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Hasta antes de ser dictado el fallo de tutela de primera instancia, se recibió informe: Del Juzgado 3º Penal Municipal de Barrancabermeja, quien negó haber adelantado actuación penal alguna en contra del actor.

Del Juzgado 3º Penal Circuito de Barrancabermeja, que reconoció haber adelantado el proceso penal en el que el demandante resultó condenado, e hizo un breve recuento de las actuaciones más relevantes dentro de dicho trámite, para finalmente destacar que ella culminó con sentencia condenatoria emitida en su contra, la cual no fue impugnada por ninguna de las partes.

De igual forma, allegó copia de las piezas procesales referenciadas en su misiva. De la Defensoría del Pueblo Regional Santander, quien indicó que el día 26 de septiembre de 2012, defensores públicos se trasladaron al centro carcelario para verificar la situación del demandante, y con base en ello se levantó un acta en la que se registraron las gestiones adelantadas, solicitándosele al Director del penal absolver las inquietudes planteadas por aquél. En relación con la queja presentada, respecto a la visita de la señora Johana Carreño, dijo que se procedió a realizar las citaciones pertinentes para la verificación de lo sucedido con ese hecho.

Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Santander, quien adujo no tener competencia frente al tema de los traslados referenciados por el actor. Sin embargo, recordó la facultad discrecional del INPEC para disponer los mismos. De la Procuraduría General de la Nación, quien señaló que en su base de datos no obra queja alguna presentada por el accionante.

No obstante, comentó que, por orden del Procurador General, se dispuso, desde antes, una acción preventiva para inspeccionar la Cárcel Modelo de Bucaramanga y la Penitenciaría de Alta y Mediana Seguridad de Girón en los temas de hacinamiento y otros. En ese sentido, indicó no tener ningún tipo de responsabilidad en los hechos motivos de la tutela.

Del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, quien alegó que el problema de hacinamiento no era de carácter regional, sino nacional, por lo que el Ministerio de Justicia estaba desarrollando proyectos a fin de mejorar esa situación. Sin embargo, adujo que ese instituto está realizando diversas obras dirigidas a mitigar el problema, razón por la que no podía deducirse un compartimiento negligente de su parte.

Que al no tener en cuenta todas estas circunstancias, el actor está desconociendo el debido proceso y el principio de legalidad, haciendo las exigencias que formula. Del Director del Establecimiento Penitenciario de Girón, quien se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda de tutela explicando, básicamente, que las celdas de los internos se adecuaban a los parámetros legales; que el servicio de agua potable en el reclusorio estaba garantizado; que el demandante nunca ha solicitado algún tratamiento para combatir su problema de drogadicción pese a que el penal cuenta con los espacios y el personal de apoyo para ello; que los implementos que hacen parte de su mínimo vital son entregados por año a los reclusos, conforme lo determina la normatividad; que el régimen de visitas (horarios y número de personas) está determinado con base en la capacidad del centro de reclusión y no puede ser modificado para la complacencia única del actor; que la facultad de trasladar a los internos es exclusiva del Director del INPEC, sin que le resulte posible cuestionarla al demandante; que la atención de salud solicitada por el actor ha sido continua, siéndole entregadas las gafas que requería el 10 de octubre de 2012, porque así fue ordenado por el servicio de optometría, sin que se procediera a disponerse la práctica de ningún tipo de cirugía por no haberse prescrito.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el demandante, considerando que, en este caso, la acción de tutela no era procedente por su carácter subsidiario, habida cuenta la falta de empleo de los medios ordinarios de defensa con que cuenta el actor para el reclamo de las inconformidades que plantea.

Igualmente, no encontró demostrada las trasgresiones que motivaron su accionar. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el demandante reiterando los argumentos con que sustentó su petición de amparo constitucional. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

Como es sabido, la acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

Del contenido material de la demanda de tutela, se hace notable que son varios los descontentos expuestos por el actor para, con base en ellos, reclamar el amparo de sus derechos fundamentales por esta vía constitucional. Es así que, refiriéndose al proceso penal adelantado en su contra, reprochó, no solo algunas de las actuaciones llevadas a cabo en su interior, sino también la sentencia con que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja lo condenó y ordenó mantenerlo hoy día en cautiverio.

Del mismo modo, y ya refiriéndose en concreto a su actual estado de confinamiento, criticó (i) su traslado al penal de Girón-Santander por la separación que el mismo ha producido frente a los miembros de su familia; (ii) la deficiencia de la atención en salud al interior del penal, notoria por la falta de entrega de algunos elementos y de la practica de determinados procedimientos médicos que ha requerido para la debida recuperación de las afecciones que padece, así como de su problema de drogadicción;

(iii) el régimen de visitas del penal y la indebida aplicación que hacen las autoridades penitenciarias del mismo, como el abuso cometido frente a una de sus visitantes en especifico. También cuestionó (iv) la periodicidad de la entrega de los insumos a que tiene derecho y el manejo que se le proporciona a los mismos; (v) las condiciones de insalubridad del penal, especialmente la generada por el tema del agua potable; y (vi) las incomodidades y los problemas que le ocasiona su celda.

Pues bien, asumiendo el análisis integral de las situaciones catalogadas, por el actor, como transgresoras de sus derechos fundamentales, debe la Sala confirmar el fallo impugnado, en cuanto negó la protección de los mismos, por las razones que a continuación se exponen: En lo que respecta a la crítica formulada frente al proceso penal adelantado en su contra y a la sentencia condenatoria con que culminó el mismo, está clara la improcedencia de la protección solicitada, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela ante providencias judiciales, que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

No encuentra la Sala constancia alguna en el expediente que indique que frente a la sentencia dictada en su contra, el actor haya agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial puestos a su alcance, pues, para ventilar los reproches ahora formulados para atacar la actuación procesal llevada a cabo, no interpuso, en tiempo, el recurso de apelación, ni mucho menos el extraordinario de casación, los cuales procedían frente a dicho fallo de primer grado.

Luego, entonces, al no emplear el demandante oportunamente los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer sus inconformidades, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Por ello, se reitera, las peticiones contenidas en la demanda frente a este tema resultan improcedentes. Ahora, en lo que atañe al reproche formulado por el accionante por su traslado al establecimiento penitenciario donde actualmente se encuentra recluido, oportuno se ofrece recordar que las autoridades penitenciarias y carcelarias están habilitadas para restringir los derechos y obligaciones de los internos, a condición de que las manifestaciones disciplinarias que emanan de la administración se orienten de manera diáfana al cumplimiento estricto de sus funciones, vale señalar la resocialización de los mismos y la preservación de la disciplina y seguridad carcelaria.

Por tanto, no riñen con el ordenamiento constitucional las medidas que restrinjan algunos de los derechos de las personas que se encuentran en restricción de la libertad. En efecto, el traslado de los reclusos a sitios diferentes de aquellos en los que inicialmente se le ha señalado para descontar la pena, obedece a la facultad que los artículos 72 y 73 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) le otorga al Director General del INPEC para señalar la penitenciaría o establecimiento de rehabilitación donde cada condenado deba cumplir la pena o medida de seguridad.

La facultad discrecional del INPEC, sobre la temática relacionada con los traslados de los internos, fue ratificada por la Corte Constitucional al afirmar: ““( ) ‘la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho.

Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales’ Como se observa, correspondiéndole al INPEC garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios, sus funcionarios competentes pueden proceder dentro de una discrecionalidad reglada, que impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que guarde proporcionalidad entre el motivo y lo decidido, debiéndose amparar que la restricción sobre derechos fundamentales sea sólo la absolutamente indispensable”..

Y, en la sentencia de tutela T - 495 de mayo 11 de 2001, respecto de la misma situación de traslado de internos, puntualizó: “La ubicación de los internos en lugares diversos a los que se les asignen inicialmente para cumplir sus penas, obedece a situaciones señaladas en la ley, que deben ser analizadas y evaluadas por la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el cual conforme al artículo 73 de la ley 65 de 1993, es la autoridad competente para disponer del traslado de los internos de un establecimiento a otro, bien sea por decisión propia o por solicitud formulada ante ella”.

Conforme lo informado por el director del establecimiento carcelario accionado, la reubicación del actor se realizó por motivos de seguridad con el fin de procurar el cumplimiento de su pena privativa de la libertad, habida cuenta que él está clasificado en la fase de alta seguridad, la cual ha de estar garantizada en la Cárcel de Girón. En ese sentido, no se advierte que el traslado del que fue objeto el accionante haya constituido una transgresión de sus derechos fundamentales, porque cuando el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario lo dispuso, fue en ejercicio de su función legal y con motivo justificable, profiriendo una decisión a la que no se le opone un elemento de juicio que permita catalogarla de arbitraria o caprichosa, o inclusive vindicativa o retaliatoria, como de forma genérica la tilda el actor, y que, en todo caso, no podría llegar a ser cuestionada por vía tutela, si se tiene en cuenta que la misma constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción correspondiente, donde puede solicitar, además, su suspensión. Algo similar ocurre con los cuestionamientos que formula el accionante frente a la reglamentación que existe en el panóptico en cuanto al tema de las visitas, del suministro de los insumos de primera necesidad a que tienen derecho, y de la designación de su celda, pues siendo tales disposiciones susceptibles de ser atacadas por la vía contenciosa administrativa, como quiera que constituyen verdaderos actos administrativos a los que les asiste la presunción de legalidad, deben ser acatados por sus destinatarios mientras no sean expulsados del ordenamiento jurídico ante la prosperidad de la acción pertinente.

Por esa razón, se observa también que el actor equivocó la vía para impugnar tales previsiones normativas, justamente porque resulta improcedente la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. De ahí que si el libelista tiene en su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en donde proponer su tesis, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otro camino para intentar derrocar el régimen denunciado, mucho menos cuando lo único que se advierte es que las medidas reglamentarias que cuestiona sólo comportan limitaciones al ejercicio de sus derechos fundamentales como consecuencia de la privación de la libertad, las cuales se extienden en muchas ocasiones al grupo familiar y amistoso cercano al penado o asegurado como se deriva del modo de vida impuesto.

Por ello, mal podría hablarse de un desconocimiento o vulneración en los términos pretendidos por el libelista frente a esos temas, pues no se evidencia que se esté repudiando el núcleo fundamental a sus derechos, simplemente se impone un régimen de control propio a la vigilancia y disciplina de los internos y que se extiende, en el caso de las visitas, a las personas que ingresan en calidad de visitantes.

Y es que no debe olvidarse que el condicionamiento al número de visitantes y su permanencia al interior del penal, encuentra justificación en políticas de seguridad y disciplina de los establecimientos, conforme con la pauta instaurada en el Código Penitenciario y Carcelario. Así lo precisó la Corte Constitucional: “La regulación de las visitas se hace en virtud de la seguridad y de la especialidad de la vida carcelaria.

Por ello, el régimen de visitas tiene que estar regulado y vigilado, sin menoscabar el núcleo esencial del derecho a la intimidad, en cuanto sea posible. Una libertad absoluta de visitas impediría el normal desarrollo de la vida penitenciaria, y además facilitaría el desorden interno, con detrimento de la seguridad, tanto del establecimiento como de la ciudadanía. ” Ahora, si el descontento del accionante se presenta con relación a la forma como algunos de los miembros de la autoridad penitenciaria del penal le dan cumplimento a su reglamento, la acción de tutela sigue siendo el camino inadecuado para exponer tales inconformidades so pretexto de la vulneración de varios derechos fundamentales, pues las mismas, deben, inicialmente ventilarse ante los superiores de los respectivos funcionarios, que tengan la competencia para atender tales cuestionamientos y brindar las soluciones que ameriten dichas situaciones, o en últimas ante las autoridades disciplinarias correspondientes para que adopten las sanciones a que haya lugar, ejercicio que no viene acreditado como realizado por parte del demandante directamente.

En cuanto a la queja formulada por la presunta transgresión del derecho a la salud del actor, por la supuesta falta de entrega de ciertos elementos y de realización de algunos procedimientos, tampoco encuentra la Sala fundamento plausible de dicha violación. No se observa probado que los servicios e insumos que reclama hayan sido ordenados por su médico tratante y a su vez negados por el ente demandado.

Lo mismo debe indicarse frente al supuesto tratamiento dental que, dice requerir. Antes, lo que se extrae del contenido del informe rendido por la autoridad penitenciaria accionada, el cual se entiende realizado bajo la gravedad de juramento, es que el servicio de salud del actor le viene garantizado por la E.P.S. CAPRECOM, encargada de su prestación al interior del centro carcelario, como alcanza a demostrarlo el acta de entrega de un nuevo par de gafas el día 10 de octubre del año pasado como le fue prescrito.

Lo mismo se observa en relación con la supuesta omisión que, afirma el actor, se presenta frente al tratamiento que requiere para la superación de su problema de drogadicción, cuando, de un lado, no se advierte formalmente realizada, de parte suya o de personal médico idóneo, una exigencia de ese tipo ante dicha entidad, y de otro si se nota que el establecimiento tiene a su disposición un pabellón exclusivo para esa atención y un área encargada de brindarle el apoyo necesario para ello, según lo explicaron sus directivas, por lo que, bajo tales hechos y estimando la orfandad probatoria que rodea el asunto, muy impreciso resultaría considerar la transgresión del derecho fundamental en comento.

Así las cosas, mientras no exista una comprobada violación de las garantías fundamentales en comento, no puede concederse su amparo, como tampoco el de ninguna otra que se alegue de igual forma, o de la manera como el actor lo hace frente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes también invocados, donde no se advierte un señalamiento concreto en su caso particular de su menoscabo, adicional al que podría suponerse viene produciendo, en su hijo menor, la separación de su lado por el traslado de penitenciaria de que fue objeto, hecho que, de modo alguno, tampoco atenta contra el núcleo familiar, ni las mencionadas garantías reclamadas, pues se trata de las consecuencias apenas obvias de las limitaciones que implica la privación de libertad de una persona por motivos expresa y claramente definidos en la ley, como se ha venido sosteniendo.

De otro lado, en lo que toca con los temas del hacinamiento que, afirma el actor, padece el penal donde se encuentra recluido, y los supuestos problemas que se presentan con el uso del agua potable, considera la Sala que la acción de tutela tampoco es el medio idóneo para lograr los correctivos sobre esos aspectos, si se tiene en cuenta que éstos ya fueron ordenados por la Corte Constitucional en sentencias (T-153 de 1998 y T-322 de 2007 ) que hicieron transito a cosa juzgada.

De ahí que para hacer cumplir las ordenes contenidas en dichos fallos, se deben promover los respectivos incidentes de desacato a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, criterio nada novedoso por cuanto sobre este aspecto la jurisprudencia nacional ha señalado: “…si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.

No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato.” Finalmente, frente al reparo elevado contra los organismos defensores de los derechos humanos, Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo, no se observa que hayan incurrido en omisión alguna dentro del presente trámite; pues si bien tienen el deber de procurar condiciones dignas para el ejercicio de los derechos de la población privada de la libertad, no es evidente que su desatención se haya concretado en un hecho particular, ni tampoco en los momentos en que el actor, afirmó, solicitó su intervención. Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998, y T-696 del 5 de julio de 2001. � Corte Constitucional, Sentencias T-214 de 1997 y 705 de 2009. � Sentencia T-399/02, y T-677/05. � Folio 156 cuaderno tutela. � Frente al tema del hacinamiento en las cárceles del país, la Corte Constitucional señaló “esta Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general - en tanto que afectan a multitud de personas -, y cuyas causas sean de naturaleza estructural - es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades.

En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional.” Por tanto, ordenó al Ministerio de Justicia y del Derecho, al INPEC, al Departamento de Planeación Nacional “la realización total del plan de construcción y refacción carcelario en un término máximo de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo de Inversiones”. � “La tercera queja de los accionantes es la falta de acceso adecuado al servicio de agua.

El que se les brinda, alegan, no es suficiente para satisfacer las necesidades de aseo personal y lavado de ropa personal. El Director de la penitenciaría indicó a la Juez de primera instancia al respecto, que los problemas que habían tenido con el acueducto habían sido resueltos desde octubre de 2005, y remitió los horarios en los que el servicio es garantizado en las distintas zonas del Establecimiento.

Los accionantes impugnantes reconocieron que el horario de servicio de agua establecido por la Dirección de la penitenciaría era razonable, sin embargo, señalaron que dicho horario no se cumple, pues a ellos se les garantiza el acceso al servicio mucho menos tiempo del señalado… (…) Sobre estas afirmaciones el Establecimiento penitenciario de Girón también guardó silencio.

No contradijo o desmintió estas afirmaciones. En tal sentido, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional citada y en virtud de la presunción de veracidad, tiene por cierta esta Sala la afirmación de los accionantes en su impugnación, por lo que concluye que el centro penitenciario acusado ha desconocido el derecho de los accionantes y demás personas recluidas en la penitenciaría ha tener acceso suficiente al agua limpia necesaria para el aseo personal.

En consecuencia, se ordenará al Director del Establecimiento penitenciario que adopte las medidas necesarias para garantizar el acceso suficiente al agua limpia necesaria para el aseo personal de los accionantes y de los demás internos”. � Corte Constitucional Sentencia T-226 de 2003. _1247636078.doc