CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 66741 JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 66741 JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 142 Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ, contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, escoger profesión u oficio, igualdad, vida digna, entre otros, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las copias que obran en la actuación, se pudo establecer que JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ laboró en la Policía Nacional, en calidad de Agente adscrito al Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá, desde el 20 de febrero de 1982 al 4 de julio de 1990, fecha última en que fue separado del servicio en forma absoluta, mediante Resolución No 6596, con fundamento en la investigación administrativa disciplinaria adelantada y fallada en su contra por hechos ocurridos el 28 de noviembre de 1989. 2.

Informa el accionante que por los mismos hechos, se dio inició al proceso penal cuyo conocimiento correspondió al extinto Juzgado Setenta de Instrucción Criminal de esta ciudad, que el 24 de enero de 1992, precluyó investigación a su favor, así como de su compañero de causa LUIS ANTONIO MERCHÁN, también agente de policía, que fue retirado del servicio mediante igual Resolución. 3.

Destaca el actor que su compañero LUIS ANTONIO MERCHÁN CASTAÑO, a través de apoderado acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, para debatir a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho las decisiones del proceso disciplinario calendadas 22 de febrero y 9 de junio de 1990, que fundamentaron su desvinculación de la Policía Nacional; cuyo conocimiento correspondió a la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia calendada 23 de febrero de 1996, declaró la nulidad del acto administrativo de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia y ordenó el reintegro de LUIS ANTONIO MERCHÁN CASTAÑO. 4.

Afirma el accionante que solo hace pocos meses, se encontró casualmente con el señor LUIS ANTONIO MERCHÁN CASTAÑO, quien le informó las resultas del proceso administrativo, por lo que procedió de manera inmediata a elevar a través de apoderado derecho de petición a la Dirección de la Policía Nacional, solicitando su reincorporación a la institución, la cual fue denegada mediante oficio No 011036 del 16 de enero de 2013, por considerar que el actor “hace una interpretación errónea del principio de igualdad y la aplicación de los efectos de las sentencias judiciales, por lo tanto no puede pretender que se cobije su situación particular con las resultadas de los procesos adelantados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por los sujetos procesales, frente a la situaciones de hecho y derecho concretas y diferentes, que motivaron el retiro de los mismos del servicio activo de la Policía Nacional, Acciones contenciosas en las que se reitera su prohijado, no tuvo participación directa, ni de ninguna otra índole, por lo que no es viable jurídicamente que se le apliquen los efectos interpartes de una sentencia derivada de una litis en la que no tuvo vinculación procesal.”

5. JOSE GILBERTO GAMBOA DÍAZ, considera que era abundante el material probatorio que demostraba su inocencia al interior del proceso disciplinario, que no obstante fue obligado a despojarse de su patrimonio, a cambiar de oficio, a retornar a su lugar de origen, donde finalmente también fue desplazado, al ser señalado por los grupos irregulares de ser un infiltrado de la fuerza pública, “lo que hace que el acto administrativo que fue declarado nulo por ser ilegal para el antes mencionado señor, también sea ilegal para mí, so pena de incurrir simple y llanamente en un abominable acto de discriminación o vía de hecho”.

Solicita en consecuencia al juez de tutela “suspender en mi favor los efectos de la resolución No 6596 de 1990, igual que lo hizo la orden judicial a favor del señor LUIS ANTONIO MERCHÁN CASTAÑO y ordene mi reintegro a la Policía Nacional sin solución de continuidad…” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y notificó a la entidad accionada. 2.

El Coronel CIRO CARVAJAL CARVAJAL, Secretario General de la Policía Nacional, Ministerio de Defensa, solicitó se declarara improcedente la acción por inobservancia del principio de inmediatez, al advertir que desde el retiro del servicio del actor de la Policía Nacional, a la fecha de interponer la acción de tutela han transcurrido más de 22 años.

Que igualmente no acreditó el accionante un perjuicio irremediable, aunado a que no agotó el medio judicial idóneo en su oportunidad, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto al derecho a la igualdad destacó que los efectos de la sentencia administrativa no cobija al actor al no haber sido sujeto procesal dentro de dicho diligenciamiento y que por el contrario la Resolución que ordenó su retiro del servicio goza de presunción de legalidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados, al advertir que el actor no controvirtió en su oportunidad la legalidad del acto de desvinculación de la Policía Nacional y que los efectos del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 23 de febrero de 1996, tan solo benefician a quien intervino en ese proceso como sujeto procesal, esto es, al señor LUIS ANTONIO MERCHAN CASTAÑO. LA IMPUGNACIÓN: JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ recurrió la decisión del Tribunal, con argumentos similares a los expuestos al momento de interponer la acción constitucional, insistiendo en que las decisiones disciplinarias se fundamentaron en prueba ilícita que en su oportunidad reconoció la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que no puede mantenerse la vigencia del acto que fue objeto de declaratoria de nulidad, a pesar de no haber intervenido como sujeto procesal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ, la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se deje sin efecto la Resolución No 6596 de 1990, por medio de la cual el Director de la Policía Nacional, separó en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, entre otros a JOSÉ GILBERTO GAMBO DÍAZ en su calidad de agente, con fundamento en el proceso administrativo disciplinario que determinó una falta constitutiva de mala conducta. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la autoridad accionada ha quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional, para su desvinculación de la Policía Nacional, la entidad previamente agotó un proceso administrativo disciplinario con fundamento en la normatividad vigente para la época Decretos 100 de 1989 y 1213 de 1990, resolución que fue debidamente notificada al actor, y contra la cual pudo interponer acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, el demandante no demostró en este trámite constitucional haber presentado oportunamente, dicha acción, esto es dentro de los cuatro meses posteriores a su notificación. Resultando a todas luces improcedente pretender ahora después de más de veintidós años, favorecerse de la decisión proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada 23 de febrero de 1996, que ordenó la reincorporación del también agente LUIS ANTONIO MERCHAN CASTAÑO, retirado a través de la misma resolución y con fundamento en similares hechos, pues como se lee en dicha providencia, el Tribunal dirigió exclusivamente el estudio probatorio hacia la situación del señor LUIS ANTONIO MERCHAN CASTAÑO, sin que se hubiera hecho mención a pruebas ilícitas como aduce el actor: “ A lo ya expuesto por la Procuraduría Cuarta, desea agregar la Sala que en verdad son varias las pruebas que militan a favor de esta apreciación que hace la Procuradora para señalar la ausencia de responsabilidad del actor, pues si en verdad no se demostró la hora en que se dieron los hechos, ya que mientras un autor de ellos, Gustavo Orjuela, indica que fueron a las diez de la noche, el informe del investigador los sitúa a las 17.30, para en definitiva ubicarlo entre esas horas extremas, la decisión de segunda instancia, dándole igual valor a la hora señalada por Orjuela como la del oficial Duque Restrepo.

Pero aún así haya sido en ese lapso, se tiene que el agente Merchán Castaño, logró demostrar su presencia en el sitio de trabajo hacia las 22.00 horas no solo con las grabaciones registradas en la Estación 100 (fol.278), lo que descarta la posibilidad de su presencia para la comisión del reato, creándose al menos una gran duda sobre su participación, mirándose tal hecho en beneficio suyo.

De todas formas en las diligencias preliminares y en el alegato que presentó el agente Merchán (fol. 158), es enfático en manifestar que desde las dos de la tarde estuvo en su casa y pasadas las diez de la noche fue a recibir su turno en el CAI de la Y, obrando en su favor los rastros ya mencionados de su estadía en ese lugar, a lo que le da veracidad la Sala para concluir que no estuvo suficientemente probada su participación en el ilícito” 5.

En este punto precisa la Sala que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque si JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ, no estaba de acuerdo con la resolución de desvinculación con la Policía Nacional, debió dentro de los términos de ley acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, para efectos de debatir el material probatorio que ahora cuestionada ante el juez de tutela, motivo por el cual no puede alegar una situación que el mismo cohonestó, sin que para nada afecte el hecho que la Resolución No 6596 de 1990, hubiera sido declara nula en razón de la situación del también agente LUIS ANTONIO MERCHÁN CASTAÑO, porque como se analizó en la decisión del Tribunal Administrativo, esa Corporación no realizó valoración probatoria respecto del accionante, mucho menos cuestionó la legalidad o licitud de las pruebas aportadas al interior del proceso disciplinario, por el contrario se asumió: “Ahora bien, en cuanto a las irregularidades formales en la expedición de los actos acusados planteados por el accionante en la demanda, este despacho considera que tales afirmaciones carecen de sustento legal, toda vez que el proceso disciplinario adelantado por la Institución demandada se hizo de conformidad con el proceso establecido en el Decreto 100 de enero 11 de 1989, sin que se observe irregularidad o falla procedimental en el mismo pues la investigación se llevó a cabo por el funcionario nombrado para tal efecto, el demandante fue oído en descargos asistido por el vocero designado para tal fin, se decretaron las pruebas pedidas por el inculpado, se emitió el concepto del funcionario investigador y finalmente la autoridad competente profirió el fallo.” Así pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo o supletorio de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales. 6.

Además, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisión ésta contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón aún más para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que el acto administrativo que cuestiona el actor fue proferido, como se dijo el 4 de julio de 1990, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora JOSÉ GILBERTO GAMBOA DÍAZ, considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 7.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el actor no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Dirección General de la Policía Nacional haya reincorporado a esa institución, sin agotar un procedimiento contencioso administrativo, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista pretendió plantear en torno a la situación del señor MERCHAN CASTAÑO, que como se dijo dista de la planteada por el accionante, en la medida que el primero si realizó un debate del material probatorio incorporado en el proceso disciplinario entorno exclusivamente a su responsabilidad, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 22 cuaderno No 1 Tribunal de Bogotá. � Folio 45 Cuaderno No 1 Tribunal de Bogotá, Providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca � Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 2007. � Folio 44 Cuaderno No1 Tribunal Superior de Bogotá 8 17