CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 66735 ALEJANDRO BARRERA GARZÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 151. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por ALEJANDRO BARRERA GARZÓN, a través de apoderada, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUEZ TREINTA Y OCHO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad y el señor RICARDO VELA CERQUERA, quien fungió como su apoderado en la etapa de juicio oral.

Trámite procesal al cual se dispuso vincular a la FISCALÍA TREINTA SECCIONAL.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante que el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado con el embarazo de la victima, a la pena principal de 17 años de prisión, sanción que fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, siendo sentenciado a 16 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de sus derechos por un lapso igual.

Así mismo, aduce, durante todo el debate probatorio, su apoderado planteó de manera deficiente la respectiva teoría del caso, razón por la cual expresa que careció de una verdadera defensa técnica. En tal virtud, solicita el accionante declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación. LA OPOSICIÓN A LA TUTELA El Fiscal 30 Delegado, se pronunció indicando que tuvo conocimiento del caso del accionante, sin embargo se abstiene de hacer un pronunciamiento respecto de los hechos y pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que la entidad por él representada no es accionada.

Por su parte, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento señaló que ese estrado judicial, mediante sentencia del 27 de octubre de 2011, condenó al accionante a la pena de 17 años de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo, siendo la misma modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien finalmente le impuso sanción de 16 años de prisión. Adicionalmente, manifiesta que en cuanto a la decisión adoptada por ese despacho, en el respectivo proveído se encuentran las razones que llevaron a proferir sentencia condenatoria.

Del mismo modo, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en informe recibido por el Magistrado Sustanciador, expresó como argumento defensivo su actuación procesal dentro del proceso censurado en amparo. Además, resalta, en contra la decisión de segundo grado el recurso de casación interpuesto fue declarado desierto.

C O N S I D E R A C I O N E S No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa entonces no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º; del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala denegará el presente amparo por las siguientes razones: Deviene diáfana la actitud temeraria en que incurre el actor en cuanto a la protección de garantías fundamentales respecto a la sentencia condenatoria emitida en su contra. El fundamento de tal aserto surge por la simple circunstancia que lo pretendido en el libelo constitucional actual, ya que había sido intentado por el accionante con anterioridad, con miras a derruir la presunción de acierto y legalidad del proveído penal sancionatorio, objetivo que fue analizado por esta Corporación en doble instancia, mediante sentencias emanadas de las Salas Penal y Civil respectivamente, sólo que se pretende disfrazar el actuar temerario aduciendo, ahora, circunstancias que nadan varían la esencia de la causa petendi entre las dos tutelas incoadas, como es la actuación del defensor dentro de la causa criminal.

Obsérvese que la acción de amparo fallada con anterioridad por esta Corporación sobre estos mismos hechos, tuvo como pretensión: “…retrotraiga el proceso con el fin de poder ejercer mi legítimo derecho Y ASÍ SE ANALICE EL CASO BAJO LAS VERDADERAS CIRCUNSTANCIAS QUE RODEARON MI CASO, HABIENDO UNA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y A LA LEGALIDAD SUSTANCIAL Y PROCESAL…” Obteniendo resolución desfavorable con fundamento en la siguiente argumentación: “ … BARRERA GARZÓN, en condición de procesado, a través de su apoderado, contó con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia emitida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales, sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Téngase en cuenta que, según la ley adjetiva penal, el recurso de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Acreditada entonces la posibilidad que subsistió para el accionante frente a la interposición y posterior sustentación del recurso extraordinario, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto que, para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “…cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado” Por su parte, el presente amparo persigue lo siguiente: “a. Se declare nulidad de lo actuado a partir de la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN…” En este orden de ideas, existe un paralelismo entre las pretensiones de amparo que esta Corte no puede permitir al ser contraria a la lealtad procesal que toda parte debe tener en todo proceso.

Acorde con lo expuesto, resulta necesario advertirle al demandante que la acción constitucional que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. La Corte Constitucional, en sentencia T- 014 del enero 22 de 1996, al respecto señaló: “ según el decreto-ley 2591, puede el demandante incurrir en una conducta temeraria cuando promueve varias veces la acción de tutela con ocasión de unos mismos hechos, sin que exista razón valedera que la justifique.

Ya la ley, al exigir a quien interpone una tutela, la manifestación bajo juramento de que no lo ha hecho con anticipación, apoyado en los mismos hechos y razones de derecho (art. 37, inc. 2º, ídem), estableció la prohibición, que en la norma siguiente desarrolla y le atribuye consecuencias. Esas consecuencias a que acaba de aludir, afectan al actor como a su apoderado En relación con el demandante, la temeridad puede conducir a que se rechace la demanda, cuando la situación se detecta al momento de resolver sobre su admisión, o, que el negocio se decida mediante sentencia desfavorable, cuando el proceso consiguió todo su desarrollo.” Es indudable, entonces, que el actor utilizó en forma inadecuada la acción de tutela en el preciso aspecto indicado, comportamiento previsto bajo el nombre de “ actuación temeraria ” en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, y que constituye en la práctica un acto de deslealtad con la administración de justicia, puesto que se está valiendo de este mecanismo como un medio de presión para obtener a toda costa una decisión favorable a sus intereses.

Según lo previsto en la normativa señalada, la temeridad se predica tanto del presunto afectado como de su representante, y en ambos casos genera como consecuencia el rechazo o la improcedencia de la acción de tutela. Y es que a través de demandas de tutela reiterativas también se atenta contra los principios de economía y eficacia, previstos en el artículo 29 de la Carta, generando un perjuicio significativo para la sociedad civil, en cuanto ve menguado el esfuerzo de los funcionarios judiciales por administrar pronta justicia, y también ante la posibilidad de que se expidan decisiones opuestas o discordantes frente a un mismo asunto, y ante este evento, para la Corte se presenta también un abuso del derecho “ por exceso en el litigio, caracterizado este como lo señala el gran jurista colombiano Hernando Davis Echandia de la siguiente forma: "El abuso del derecho de litigar no existe, siempre que se pierda el pleito, porque podía haber causa seria para incoarlo, se requiere el uso anormal, malintencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente ofrecen las leyes rituales para el reconocimiento y la efectividad o la defensa de los derechos" Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones elevadas por ALEJANDRO BARRERA GARZÓN no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política; en consecuencia, se negará el amparo constitucional invocado por aquél. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por ALEJANDRO BARRERA GARZÓN.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Providencias del 6 de septiembre y 10 de octubre de 2012. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” � Compendio de derecho procesal.

Teoría General del Proceso. Tomo I. Decimocuarta edición 1996. Editorial ABC, en el mismo sentido puede consultarse la excelente obra de L. Josserand "El espíritu de los derechos y su relatividad".) sentencia T- 1011-00 M.P Fabio Morón Díaz. _1247636078.doc