CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66721 A/. Miguel Antonio Soto Valderrama CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66721 A/. Miguel Antonio Soto Valderrama CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 1 de abril por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual denegó por improcedente la acción de tutela instaurada por MIGUEL ANTONIO SOTO VALDERRAMA y coadyuvada por CONSTANZA ARIAS PERDOMO, Defensora del Pueblo Regional Huila, en contra de EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, trámite que se hizo extensivo al Ministerio de Minas y Energía, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA, la Alcaldía y Personería del Municipio de Gigante y a la Procuraduría Regional del Huila, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Adujo el accionante que entre las obligaciones impuestas a EMGESA a fin de concederle licencia ambiental para la construcción de la represa hidroeléctrica El Quimbo, está la de adelantar acciones preventivas y de mitigación, corrección o compensación respecto de la población afectada a raíz de dicho megaproyecto.

Explicó que en cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, por medio de la cual le ordenó a EMGESA implementar actividades necesarias a fin de garantizar el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de las familias afectadas, amparando, entre otros, a los paleros y areneros de la región; excluyendo de dicha protección el (sic) gremio de los constructores, quienes también resultan afectados por el desarrollo de la mega obra.

Por lo anterior, con apoyo en fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, estimó vulnerados sus derechos fundamentales y solicitó se ordene a EMGESA incluirlo como población directamente afectada con la construcción de la referida hidroeléctrica.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, denegó por improcedente la acción de amparo, al considerar que: 1. No se cumple con el presupuesto de subsidiariedad propio de la tutela, toda vez que el actor cuenta con otros medios de defensa para propender por la garantía de sus derechos, máxime que no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.

No se demostró que el demandante hubiere solicitado a EMGESA su inclusión en el censo de población afectada o en su defecto, que haya acudido ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA o a la Procuraduría Regional del Huila, lo cual debió hacer previo a la interposición del mecanismo constitucional. 3. Desde la realización del censo aludido, han transcurrido más de 3 años sin que el accionante hubiera deprecado la protección de sus derechos o puesto su situación en conocimiento de las demandadas, de donde es viable colegir que ninguna afectación han sufrido los mismos. 4.

Si bien de las pruebas allegadas puede deducirse la condición de maestro de obra del memorialista, ello per se no es argumento para otorgar el amparo, pues, de un lado, al no explotarse directamente los materiales de construcción en el área de influencia de la hidroeléctrica, los puede adquirir directamente del mercado sin que ello se traduzca en una limitación a su actividad laboral, y de otro, en caso de pertenecer a una asociación con licencia para la explotación, puede realizarla en los lugares de la región fuera del área de influencia del proyecto. 5.

No se avizora un proceder irregular de parte de los accionados, pues en la medida que el actor no les puso en conocimiento su situación ni acreditó pertenecer a la población afectada, es decir, la que reside o deriva sus ingresos del área de influencia ADI del proyecto, no tuvieron la oportunidad de pronunciarse y por consiguiente, de transgredir sus derechos. 6.

No se acreditó la vulneración del derecho a la igualdad pues el peticionario no demostró que una persona en su misma posición hubiere recibido un trato disímil.

4. LA IMPUGNACION El accionante y la Defensora del Pueblo Regional impugnaron el fallo y fundamentaron su inconformidad en los siguientes términos: 1. El objeto del censo es que la población que se considere perjudicada por el megaproyecto pueda participar en la toma de decisiones de tipo ambiental, esto es, en el diseño y ejecución de programas de esa índole, desde el punto de vista de la realización de diagnósticos de impacto y medidas de compensación adecuados. 2.

El censo realizado por EMGESA fue mal realizado, hecho demostrado por la Contraloría Departamental del Huila en su informe del 23 de agosto de 2012. 3. En sentencia de tutela del 6 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado reconoció la vulneración al derecho al debido proceso por la situación anotada. 4. No se contraría el principio de inmediatez pues la acción fue interpuesta como un desarrollo de la tesis sostenida por el Consejo de Estado y que se hace aplicable al caso del accionante. 5.

La inclusión en el censo y el pago de la respectiva compensación son acciones que se complementan y tienen como objetivo las personas afectadas con el proyecto a realizar a mediano plazo. 5. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, el actor reclama su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del megaproyecto Hidroeléctrica El Quimbo. 4. Frente a ello, habrá de decirse de entrada que equivocó el peticionario la ruta para elevar tal solicitud al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones, los cuales no son diferentes al agotamiento del procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, ente encargado de hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámites ambientales, para el caso particular, la cual le fuera concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para el desarrollo del proyecto aludido; luego no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aún no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional. 4.1.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial o administrativos idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias de las que se duele.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra a manera de causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 4.2.

Resulta pertinente precisar que no obra dentro del plenario prueba alguna respecto a que el quejoso le hubiera solicitado a EMGESA S.A. E.S.P. su inclusión en el censo de vulnerabilidad, máxime cuando, de acuerdo con lo informado, durante el interregno de 5 meses que duró la realización del mismo, esto es, de septiembre de 2009 a enero de 2010, el actor no dio a conocer su situación particular y la presunta afectación causada a fin de ser allí contemplado.

Entonces, si el peticionario nunca elevó dicha solicitud, mal puede ahora acudir a la acción de tutela con esa finalidad, pues resultaría un despropósito avalar que a través de este mecanismo, se subsane la desidia y el desdén que en ese momento demostró. 4.3. Lo anterior se complementa con lo informado por la Procuraduría Regional del Huila, la cual dio cuenta que el peticionario no le ha elevado solicitud de intervención o queja disciplinaria alguna, así como por la Alcaldía del Municipio de Gigante, que en igual orden de ideas indicó que va venido trabajando con todos los actores involucrados, entre ellos EMGESA S.A. E.S.P., en mesas temáticas en las cuales se llegó a diversos acuerdos en punto de la inclusión de la población afectada que hubiere quedado por fuera del censo, incluido el gremio de los constructores, sin que tampoco obre solicitud, requerimiento o consulta de parte de aquél para tal efecto. 4.4.

Por consiguiente, debe el memorialista en primer lugar presentar la respectiva solicitud ante la empresa EMGESA S.A. E.S.P., y ante una respuesta que en su criterio se aparte de las obligaciones que le fueron impuestas en la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, debe acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA como entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que aquella ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la licencia ambiental para el proyecto de la Hidroeléctrica El Quimbo, para que, de ser procedente, imponga medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de dicha licencia en virtud de la ley 1333 de 2009.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el actor de poner asimismo la situación en conocimiento de los entes de control. 5. Igualmente, la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas a través de un proceso judicial ordinario con el consecuente debate probatorio en torno a los reproches formulados y en el cual, las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso. 5.1.

De allí que, desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta el demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 6. Por otra parte, tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, este es, el de la inmediatez; ello por cuanto, el hecho presuntamente generador deviene del inicio de las gestiones propias de autorización del proyecto así como de diseño y ejecución del censo, lo cual aconteció hace algo más de tres años, margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad. 6.1.

Insistente se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al juez constitucional, lo cual no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna. 6.2.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, pues si bien la Defensora Regional aduce que tal tiempo debe contabilizarse desde el informe de la Contraloría Regional, su argumento carece de validez en tanto no es éste el generador de la violación sino es el resultado de medidas de control que no demuestran per se la vulneración a los derechos fundamentales reclamados por el actor; entonces, es claro que si al libelista le asistía inconformidad con las acciones de la EMGESA S.A. E.S.P., desde el momento mismo en que se enteró de su no consideración en las mismas debió acudir a la acción constitucional. 7.

Finalmente, si bien es cierto el Consejo de Estado al igual que esta Corporación han prohijado el amparo por hechos relacionados con el censo tantas veces referidos, ello ha sido el resultado del análisis particular de cada caso, habiéndose denotado en ellos, el ejercicio activo de acciones tendientes al reconocimiento de la población o gremios afectados, quienes precisamente habían sido obviados, sin que esta circunstancia aparezca presente en asunto bajo estudio.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 137 y 138 cno. Tribunal � Fol. 163 y s.s., 222 y.s.s ibídem �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Folio 38 ibídem � Folio 56 y s.s. ibídem 5