CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 151 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la Defensora del Pueblo – Regional Huila, contra el fallo proferido el 2 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales reclamados por el accionante HERNEY BAHAMÓN SUÁREZ, que se afirman vulnerados por la empresa EMGESA S.A E.S.P., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Fueron vinculadas al trámite, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la Defensoría del Pueblo – Regional Huila, la Procuraduría General de la Nación – Regional Huila, la Alcaldía y la Personería Municipal de Gigante (Huila).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano HERNEY BAHAMÓN SUÁREZ promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo que considera vulnerados por EMGESA S.A. E.S.P., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

En sustento del amparo, manifestó el libelista que mediante resolución No. 899 de 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, le otorgó a la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. E.S.P. licencia ambiental para adelantar el proyecto hidroeléctrico El Quimbo a desarrollarse en los municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira en el Departamento del Huila.

Dentro de las obligaciones a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. contenidas en la licencia ambiental, se encuentran las de reasentamiento, compensaciones así como la implementación de programas y proyectos sociales en favor de la población vulnerable y familias afectadas con el megaproyecto, de acuerdo a la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa y que dentro de los beneficiarios debían tenerse en cuenta los siguientes grupos poblacionales: arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros (volqueteros), partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores, sin que se haya tenido en cuenta el gremio de los ebanistas (carpinteros).

Aduce, que con ocasión de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico de El Quimbo se generaron trastornos en su actividad como ebanista, al privarlo de la extracción de materia prima lo que impide la obtención de recursos económicos para su sustento y el de su familia. De otra parte, destacó que mediante fallo del 6 de noviembre de 2012, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de Cristián Fernando Monje Pérez, en consecuencia, ordenó a EMGESA que procediera a la inscripción en el censo socioeconómico de población afectada por la construcción de la hidroeléctrica, así como la previno para que se abstuviera de incurrir en conductas que generaran la exclusión o discriminación frente a personas que puedan estar en la misma condición del actor.

Por lo anterior, solicitó que se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P. incluirlo en el censo socioeconómico de población afectada con el proyecto de la represa hidroeléctrica “El Quimbo”, y que como consecuencia de ello, se indemnice con una compensación económica. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La empresa EMGESA S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que no es la pertenencia a un grupo poblacional lo que determina la inclusión en el censo socioeconómico, sino que la persona hubiere desarrollado sus labores económicas cotidianas dentro del Área de Influencia Directa del proyecto -AID.

Además destacó que el accionante no solicitó la inclusión dentro del listado del censo socioeconómico durante su realización así como dentro de los años posteriores, luego no se encuentra una explicación para suponer un perjuicio irremediable soportado por más de tres años. Finalmente, en cuanto al fallo proferido por el Consejo de Estado, estableció que este sólo tenía efectos interpartes y en todo caso inaplicable al actor por no encontrarse en las mismas condiciones fácticas y jurídicas.

Por su parte, el Alcalde del municipio de Gigante - Huila, informó que celebró un acuerdo de cooperación entre la Gobernación del Huila, los municipios de Agrado, Garzón Altamira, Paicol, Tesalia, el Ministerio de Minas y Energía, de Agricultura, EMGESA, y en desarrollo del mismo, el municipio ha venido desarrollando diversas actividades de concertación, mesas temáticas y llamados a los entes del nivel departamental y nacional para atender las diferentes temáticas surgidas por la construcción del proyecto hidroeléctrico de El Quimbo.

Dichas actuaciones han sido desplegadas con el objeto de dar a conocer la situación actual de algunas organizaciones que han resultado afectadas como consecuencia del proyecto de la hidroeléctrica. Finalmente afirmó que ante el municipio no se ha presentado solicitud del accionante con el fin de obtener la inclusión en el censo y procurar el resarcimiento de los perjuicios.

La Procuraduría Regional del Huila informó que en la entidad no cursa ninguna queja disciplinaria instaurada por el demandante. Asimismo, advirtió que con anterioridad, en una actuación similar a la ahora planteada, esa oficina del Ministerio Público desde el 21 de febrero de 2012 inició la acción preventiva No. 46 A – 2012 como “Seguimiento a la problemática generada con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico el Quimbo”, razón por la cual en marzo del mismo año se realizaron visitas a los municipios afectados, contándose con la presencia de las autoridades locales y regionales, así como de miembros de la comunidad que intervinieron activamente.

En tal sentido, refirió que rendido el informe pertinente, el 10 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional del Huila remitió a las Personerías de los municipios de Garzón, Paicol, Gigante y Agrado, las solicitudes de inclusión elevadas por los afectados del proyecto, para el 19 de septiembre siguiente solicitar al Director de EMGESA S.A., E.S.P., adelantar el proceso administrativo orientado a la inclusión de dichas personas en el censo socioeconómico.

La oficina jurídica de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, indicó que dicha entidad ha dado pleno cumplimiento a sus objetivos y obligaciones en lo que tiene que ver con la licencia ambiental otorgada a la empresa EMGESA S.A., E.S.P. Luego de hacer una descripción de la manera en que se había adelantado el censo por parte de EMGESA, indicó que la petición del actor carecía de elementos fácticos y jurídicos que demuestren la violación de los derechos fundamentales.

Señaló que si lo pretendido es la modificación de algún trámite dado dentro de la licencia ambiental, cuenta con los mecanismos administrativos para ello. Finalmente, en cuanto a la existencia de medidas correctivas, precisó que adelanta investigación ambiental contra EMGESA con el fin de verificar las acciones u omisiones constitutivas de infracción ambiental imponiendo medidas de carácter preventivo.

FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 2 de abril del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó por improcedente el amparo invocado tras advertir que el actor cuenta con la oportunidad para ejercer los mecanismos ordinarios a su alcance en defensa de sus intereses, pues tiene la posibilidad de acudir ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, encargada de verificar el cumplimiento de las condiciones de la licencia ambiental otorgada a EMGESA o ante la jurisdicción civil en caso de que lo pretendido sea el reconocimiento de una indemnización económica.

Igualmente advirtió en cuanto al requisito de inmediatez del amparo constitucional, conforme a lo señalado por EMGESA, que dicho proceso se adelantó hasta principios de 2010, por lo que resulta extemporánea la reclamación del actor toda vez que no presentó su inscripción al momento de la realización del empadronamiento, ni demostró que haya elevado petición relacionada con su inclusión en dicho listado, por lo que mal haría en pretender por vía de tutela se emita una orden relacionada con ello sin haberse agotado el procedimiento administrativo relativo a conseguir la inclusión o compensación reclamada.

Además sostuvo que en el presente asunto no está probada la causación de un perjuicio irremediable, pues el demandante se limita a afirmar que el presunto menoscabo de sus derechos obedece a no poder seguir desarrollando su actividad, sin indicar en qué consiste dicho detrimento. Finalmente y en cuanto al precedente jurisprudencial al que hace referencia el actor, consideró que no era posible su aplicación pues según lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, ni aún las sentencias de revisión emitidas por la Corte Constitucional tienen efecto erga omnes.

IMPUGNACIÓN El accionante HERNEY BAHAMÓN SUÁREZ impugna la decisión de primera instancia, sin expresar motivos del disenso. Igualmente, la Defensoría del Pueblo – Regional Huila impugna el fallo de primera instancia, señalando para ello que el censo realizado por EMGESA quedó mal ejecutado, tal como consta en el estudio realizado en la Contraloría Departamental del Huila de 23 de agosto de 2012, el cual no fue tenido en cuenta por el despacho de primera instancia. Hizo mención a la sentencia proferida por el Consejo de Estado de 6 de noviembre de 2012, e indicó que en dicha providencia se efectúo un análisis más allá de la existencia de acciones a interponer, toda vez que resaltó la problemática social de los afectados con el proyecto hidroeléctrico el Quimbo como hecho generador de afectación a derechos fundamentales.

De la inmediatez precisó la impugnante, que esta se ha presentado en desarrollo del fallo de tutela del Consejo de Estado, fecha que debe tomarse de referencia y por lo tanto, debe inferirse que se halla en un tiempo razonable. En cuanto refiere al efecto interpartes de la sentencia del Consejo de Estado, señaló el recurrente que existe una realidad que permean a todos los accionantes que se relacionan con este proyecto y es que al quedar mal realizado el censo, la causa de la afectación de los derechos fundamentales vendría siendo la misma, cuestión reconocida por tribunales de segunda instancia, los cuales han accedido a la protección de los derechos fundamentales.

Finalmente adujo que como puede inferirse del artículo 10 de la licencia ambiental, la inclusión en el censo y el pago de la respectiva compensación son acciones que se complementan y por ello, ambas solicitudes deben ser reconocidas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, el ciudadano HERNEY BAHAMÓN SUÁREZ pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., lo incluya en el censo de población afectada directamente con el proyecto de la hidroeléctrica El Quimbo, al ser ebanista, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenido en cuenta como población vulnerable.

En orden a resolver la impugnación, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el actor haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. E.S.P., en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos del aquí tutelante.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor del actor, está supeditada a la verificación de que previamente el accionante acudió ante la entidad encargada de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.

Además, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurrido alrededor de 2 años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo, máxime que el accionante no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela, menos aceptar el planteamiento de la Defensoría Regional al reclamar que dicho perdió se contabilice a partir del fallo de tutela emitido por el Consejo de Estado, toda vez que la causa que origina el reclamo en la presente acción es el censo y no la decisión de la Alta Corporación y en ese sentido, dicho cálculo debe contarse a partir de la fecha en que terminó el empadronamiento.

No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, por el contrario, se trata de una persona que a la fecha alcanza los 45 años de edad, conforme se deduce de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas. No aportó prueba de ello; anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación. Además, reitérese lo indicado por el Tribunal en el fallo recurrido en cuanto a acoger el criterio sentado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, por que, tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que un determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).

A lo reseñado, adviértase que existen de otros medios de defensa al alcance del actor o la defensora, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos, como bien pueden acudir los interesados a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia Nº T-1. de 1992 �Folio 15 cuaderno primera instancia � T – 430 de 2006. LFRA. 23/5/a 15:46 C.R. P.