CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 66.719 JOSÉ HENRY TOVAR HERRERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 151. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL HUILA y el accionante JOSÉ HENRY TOVAR HERRERA, en relación con el fallo de tutela emitido el 3 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través del cual negó la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, presuntamente transgredidos por Emgesa S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, trámite al que fueron vinculados la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, la Defensoría del Pueblo, Regional Huila, y la Alcaldía y Personería del municipio de Gigante (Huila).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los accionados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “señala el accionante que mediante Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo sostenible le otorgó a la sociedad EMGESA S.A., la licencia de ambiental para la construcción del proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, a realizarse en los municipios de Garzón, Gigante, Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira, todos del departamento del Huila.

Indica que dicha licencia, le impuso a EMGESA una serie de obligaciones preventivas de mitigación, debiendo compensarse a la población afectada, entre estas el gremio de los paleros, areneros y volqueteros. No obstante, señala que el grupo de “contratistas metalmecánicos”, al cual pertenece, fue excluido de la concesión de dichos beneficios, a pesar de resultar afectado con la construcción del proyecto, ya que su labor como contratista metalmecánico la ejercía mayormente en la zona de influencia del proyecto.

Por tal razón, considera que al haber sido desplazado laboralmente, se le ha impedido obtener recursos económicos necesarios para la manutención de su núcleo familiar, pues EMGESA incumplió con las obligaciones impuestas en la licencia ambiental otorgada por el Gobierno Nacional.” (…) “ 3.- Dentro del término de la demanda, la Procuraduría General de la Nación – regional Huila-, afirma que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que en sus dependencias no se encuentra registrada ninguna solicitud de intervención ni queja disciplinaria que hubiera elevado el señor TOVAR HERRERA.

Señala que por el contrario, ese ente de control ha realizado actividades preventivas respecto de las solicitudes que han presentado varios ciudadanos, relacionadas con la construcción del proyecto hidroeléctrico, razón por la cual desde el 21 de febrero de 2012 se inició la acción preventiva No. 46 A – 2012 sobre el seguimiento de la problemática social generada por la construcción del citado proyecto, y en marzo de ese mismo año se realizaron visitas a los municipios afectados, contándose con la presencia de las autoridades locales y regionales y de miembros de la comunidad que intervinieron activamente, exponiendo la situación en la cual se encontraban, incluyendo lo correspondiente a la inclusión en el censo socioeconómico y a las compensaciones.

A continuación, hace un resumen de las demás actuaciones que ha desplegado esa autoridad, resaltando que ese ente de control, en coordinación con otras entidades, está realizando las respectivas labores de seguimiento para que EMGESA cumpla con todas las obligaciones y compromisos derivados de la resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, habiéndose peticionado incluso los distintos consejos de seguridad que se han realizado, el respeto del derecho a la potestad pacífica por parte de quines se consideran afectados por la ejecución del proyecto hidroeléctrico.

Por dicha razón, solicita se niegue la acción constitucional –fol 15- 4.- Por su parte, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible advierte que el tema expuesto por el demandante, resulta ajeno a dicha dependencia, razón por la cual solicita se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la encargada de vigilar el cumplimiento de la licencia ambiental reconocida a EMGESA es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –folio 29-. 5.- La Alcaldía Municipal de Gigante, Huila, advierte que ese ente territorial ha desplegado todas las actuaciones necesarias para atender las reclamaciones de la comunidad, habiendo oficiado incluso a las diferentes dependencias gubernamentales, exponiendo la problemática en que se encuentran algunas organizaciones que han resultado afectadas con el desarrollo del proyecto hidroeléctrico.

Advierte que a ese municipio no le a sido allegada solicitud, requerimiento o consulta del accionante con el fin de lograr su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA; y advierte que el señor TOVAR HERRERA tampoco se encuentra registrado en el listado de contratistas y/o proveedores del Municipio de Gigante, como metalmecánico –folio 49- 6.- La Personería municipal del mismo Municipio, informa que desde la promulgación del censo socioeconómico realizado por EMGESA, esa dependencia ha participado de los diferentes debates en los que se ha discutido la situación de las personas que alegan la condición de afectadas por la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” con el fin de lograr un acuerdo para su inclusión en el censo respectivo; ejerciendo igualmente labores de acompañamiento a dichos grupos poblacionales –folio 65-. 7.- La Defensoría del Pueblo Regional Huila, coadyuva la acción constitucional formulada, advirtiendo que EMGESA incumplió las obligaciones contraídas en la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, pues cuando se realizó el correspondiente censo, no fueron convocadas las autoridades municipales mencionadas en dicha normativa, ni tampoco la Defensoría del Pueblo ni la comunidad afectada, tal como lo ratificara la Contraloría General de la República en documento del 23 de agosto de 2012 y la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 6 de noviembre del mismo año. Agrega que la acción se hace procedente en la medida que los habitantes del área de influencia del proyecto, si bien tienen mecanismos ordinarios a su disposición para hacer valer sus derechos, también es cierto que el tiempo en que los mismos tardarían en resolverse sería prolongado, afectándose de esa manera sus garantías constitucionales de no ser incluidos en el censo socioeconómico, ni compensados conforme lo ordena la licencia ambiental.

Por lo anterior, solicita se conceda el amparo de los derechos constitucionales invocados –folio 67 y s.s.- 8.- EMGESA S.A. da a conocer que de conformidad con lo establecido en la Resolución 899 de 2009, esa compañía estableció diferentes tipos de compensaciones para aquellas personas que una vez fueron incluidas en el censo, demostraron su afectación. Indica que la licencia ambiental concedida a EMGESA no limitó el ámbito de las compensaciones a ciertos grupos poblacionales, pues tales programas se dirigieron a los habitantes del área de influencia directa del proyecto, determinándose específicamente qué personas serían acreedoras de la misma, y no como lo quiere hacer ver el accionante, que la entidad acogió grupos específicos para ser compensados, confundiendo los términos de la licencia e interpretándolos de manera inadecuada, haciendo creer que EMGESA no le ha dado a la norma el alcance que es, excluyéndose al grupo al cual el pertenece.

Manifiesta que el proceso a través del cual se obtuvo el listado de los acreedores de las respectivas compensaciones, no se obtuvo al azar, pues para ello fue necesaria la realización de un censo poblacional, con el cual se identificaron las personas que requerían los correspondientes beneficios. Sobre el caso específico del señor TOVAR HERRERA, advierte que éste nunca ha solicitado su inclusión dentro del referido censo, ni durante los cuatro meses en que el mismo se realizó (septiembre de 2009 a enero de 2010), ni hasta la fecha.

Explica que EMGESA ha cumplido las condiciones impuestas en la licencia ambiental, y sobre la aplicación del precedente jurisprudencial invocado por el demandante, indica que el mismo no puede ser tenido en cuenta para el caso, ya que dicho fallo sólo surte efectos interpartes. Finalmente, solicita se declare improcedente el recurso constitucional, ya que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante, ni tampoco la existencia de un perjuicio irremediable, pues por el contrario, lo que se pretende es el reconocimiento de un derecho económico, asunto que escapa de la competencia del Juez Constitucional.

A ello agrega que al no concurrir tampoco el principio de inmediatez, se hace improcedente el amparo, pues desde la fecha en que concluyó el precitado censo socioeconómico (enero de 2010), a la fecha han transcurrido más de 3 años sin que el accionante hubiera hecho reclamación alguna ante la entidad –folio 106 y siguientes-.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó la protección de amparo deprecada por el actor, pues: (i) Cuenta con otro mecanismo de defensa como lo es acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, siendo la entidad encargada de adelantar el procedimiento pertinente en caso de verificarse el incumplimiento por parte de Emgesa S.A. E.S.P. (ii) Las pretensiones de orden económico, conforme se desprende de la solicitud indemnizatoria requerida por el demandante, no son del resorte del juez de tutela, siendo la jurisdicción civil el escenario apropiado para ventilar tal controversia.

(iii) El actor no está incluido dentro del censo socioeconómico elaborado en el área de influencia directa del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, carencia frente a la cual no aparece que aquél haya dirigido petición alguna destinada a tal fin. (iv) Mientras el accionante no demuestre que hace parte de un grupo poblacional, cuyas laborales se realizaban de manera directa en la zona de influencia, “ inviable se hace reconocer su pretensión de ser incluido en el censo socioeconómico de la población afectada.”.

(v) El actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que conduzca a la procedencia de la acción de amparo de manera transitoria. (vi) Incumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de tutela, ya que el referido empadronamiento se llevó acabo desde finales del año 2009, y culminando a principios de 2010, y, (vii) No es procedente la aplicación automática del precedente jurisprudencial traído a colación por el actor, a través del cual se tutelaron derechos en un asunto de similar connotación fáctica, puesto que las decisiones en sede de tutela solo surten efectos en cada caso concreto.

LAS I M P U G N A C I O N E S - Defensoría del Pueblo Regional Huila. Insiste en dilucidar la errónea elaboración el censo efectuado por la empresa Emgesa, según el estudio realizado por le Contraloría Departamental del Huila y que la postre, las falencias detectadas, fueron reconocidas por el Consejo de Estado en fallo de tutela del 6 de noviembre de 2012.

Señala, además, que no se incumplió el requisito de inmediatez, ya que “ la presente tutela se hace presentando en desarrollo del Fallo de Tutela del Consejo de Estado de noviembre 6 de 2012 por lo que es la fecha de referencia para el acto y por tanto puede inferirse que se halla en un tiempo razonable.” - El accionante José Henry Tovar Herrera.

En lo fundamental, reiteró los argumentos primigenios de la solicitud de amparo. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, se tiene que el actor reclama su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del proyecto Hidroeléctrica El Quimbo. 3.1. Pues bien, equivocó el peticionario la ruta para elevar tal solicitud al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa judicial a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones, los cuales no son diferentes al agotamiento del procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, ente encargado de hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámites ambientales, para el caso particular, la que le fuera concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para el desarrollo del proyecto aludido; luego no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aún no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional. 3.2.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 3.3.

En efecto, no obra dentro del plenario prueba alguna respecto a que el quejoso le hubiera solicitado a EMGESA S.A. E.S.P. su inclusión en el censo de vulnerabilidad, resultando aquí pertinente recalcar lo aducido por esta empresa en su respuesta al libelo tutelar, en el sentido que durante el interregno de 5 meses que duró la realización del mismo, esto es, de septiembre de 2009 a enero de 2010, el actor no dio a conocer su situación particular y la presunta afectación que se le estaba causando a fin de ser allí contemplado.

En consecuencia, si el peticionario nunca elevó dicha solicitud, mal puede ahora acudir a la acción de tutela con esa finalidad, pues resultaría un despropósito avalar que a través de este mecanismo, se subsane la desidia y el desdén que en ese momento demostró. 4. Así las cosas, debe el memorialista, en primer lugar, presentar la respectiva solicitud ante la empresa EMGESA S.A. E.S.P., y ante una respuesta que en su criterio se aparte de las obligaciones que le fueron impuestas, debe acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, quien es la entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que aquella ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la licencia ambiental para el proyecto de la Hidroeléctrica El Quimbo, para que se proceda a la imposición de medidas preventivas tendientes a suspender su ejecución o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de dicha licencia, aplicables dentro del marco de la ley 1333 de 2009. 5.

Ahora bien, ha de decirse igualmente que la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas al interior de un proceso judicial ordinario, por cuanto es en la jurisdicción civil donde se deben resolver esa clase de litigios, con la posibilidad de adelantar un debate probatorio en torno a los reproches formulados por el quejoso y en el cual las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso. 5.1.

Desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta el demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual y como ya se vio, exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 6. Finalmente, contrario a lo expuesto por el impugnante Defensor del Pueblo Regional, debe precisarse que tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, cual es el atinente al principio de inmediatez, toda vez que resultaría un despropósito admitir que el actor haga uso de la misma mediante demanda presentada en el mes de marzo del año en curso, en consideración a que según se desprende de su escrito de tutela, la presunta afectación de sus derechos se viene generando desde varios años a atrás, cuando no fue incluida la Asociación Contratista de Metalmecánicos, a la cual dice pertenecer, conforme se desprende de la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad. 6.1.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al juez constitucional, lo que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna. 6.2.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, por lo que tan solo desidia y desatención son dables predicar de su actuar, razón por la cual palmaria se evidencia la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. Y es que tampoco podría avalarse el particular criterio de inmediatez aducido por el Defensor Regional del Pueblo impugnante, para quien el límite temporal oportuno para el ejercicio de la acción de amparo, debe ser contabilizado a partir del fallo de tutela emitido el 6 de noviembre de 2012 por el Consejo de Estado, pues de manera alguna podría tenerse tal decisión como un suceso vulnerador de las garantías fundamentales que reclama el accionante, máxime cuando un tal pronunciamiento, en sede de tutela, no puede, de manera alguna, por sus efectos interpartes, comprometer el criterio de los demás juzgadores que en el ámbito de la misma función constitucional decidan acciones de similar contenido fáctico y jurrídico.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. _1402393974.doc