TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 66712 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 66712 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve la doctora KARIME CHÁVEZ NIÑO, en su condición de Procuradora 240 Judicial Penal I de Bogotá, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Tribunal Superior Militar al ciudadano ALEXANDER ARANGO BERNAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, por hechos acaecidos el 26 de mayo de 2008, el Juzgado 75 de Instrucción de Bogotá inició investigación en contra del soldado ALEXANDER ARANGO BERNAL por la conducta punible de ataque al superior en concurso con lesiones personales. Cumplidos los trámites pertinentes, el Juzgado Quinto de Instancia de Brigada con sede en Bogotá mediante sentencia del 17 de noviembre de 2009, absolvió al soldado ALEXANDER ARANGO BERNAL de los delitos formulados por la Fiscalía 29 Penal Militar.

Al no haber sido recurrida la anterior decisión, la actuación fue remitida al Tribunal Superior Militar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 367 del Código Penal Militar -Ley 522 de 1999-, donde, por vía jurisdiccional de consulta, revocó el fallo mediante providencia del 20 de septiembre de 2010 y, en su lugar, condenó al procesado 30 meses de prisión y multa de 26 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como negó la concesión de la condena de ejecución condicional de la pena.

Se sabe que el fallo de responsabilidad proferido por el Tribunal alcanzó ejecutoria el 18 de noviembre de 2010, sin que se hubiese acudido al recurso extraordinario de casación. En tales condiciones la doctora KARIME CHÁVEZ NIÑO, en su condición de Procuradora 240 Judicial Penal I de Bogotá y en cumplimiento de las funciones de intervención judicial que le confiere el artículo 277 de la Carta Política, presenta demanda en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, legalidad e igualdad que estima conculcados por el Tribunal Superior Militar, a partir de la decisión proferida el 20 de septiembre de 2010 dentro de la actuación reseñada.

En sustento del amparo invocado, refiere la accionante que para el mes de marzo del año que avanza mientras revisaba las diligencias en orden a determinar la situación del condenado y la posibilidad de instaurar acción de revisión dada la inimputabilidad de ALEXANDER ARANGO BERNAL, advirtió que al momento de revocarse la sentencia absolutoria por parte del Tribunal Superior Militar, no era procedente el grado jurisdiccional de consulta debido a la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010, la cual empezó a regir el 17 de agosto de ese mismo año, esto es, un mes antes de producirse la decisión de segunda instancia reprobada.

Refiriéndose a la causales de procedencia de la acción de tutela, precisa la peticionaria que dentro de la actuación objeto de la demanda se encuentran agotados todos los mecanismos que hubieran permitido la revocatoria de la providencia emitida por el juez colegiado accionado, habida consideración que contra la misma no se interpuso recurso extraordinario de casación, destacando así que tal determinación no le fue comunicada ni notificada, atendiendo que por la distribución funcional al interior del Ministerio Público, solamente ejerce funciones ante los despachos de primera instancia. En tal sentido, considera que la providencia cuestionada contiene una ostensible irregularidad procesal con efectos decisivos en la sentencia de primera instancia a partir de la cual se comprometen los derechos fundamentales del procesado, pues ante la eliminación del grado jurisdiccional de consulta y con fundamento en la retroactividad de la ley más favorable, el Tribunal debió abstenerse de considerar lo dispuesto en los artículos 367-1 y 583 de la Ley 522 de 1999 y, simplemente tomar como referente los artículos 8º, 9º y 177 de la Ley 1407 de 2010 “Nuevo Código Penal Militar ” que fuera promulgado desde el 17 de agosto de 2010.

Por último, destaca que la sentencia de segunda instancia violó de manera directa los principios de legalidad y favorabilidad consagrados en los artículos 29 de la Carta Política, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9º del Pacto de San José de Costa Rica, en incurrió en violación directa, por exclusión evidente de los artículos 8º, 19 y 177 de la Ley 1407 de 2010 y, como quiera que frente a situaciones similares se le dio aplicación a dicho principio, se estaría desconociendo el derecho a la igualdad.

Como argumento adicional, trae como referencia una sentencia de tutela proferida el 28 de julio de 2011 por la Sala de Casación Penal (radicado 55389). Por ello, demanda el amparo de las garantías constitucionales invocadas y, en consecuencia, solicita se revoque la decisión condenatoria. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se ordenó dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, dispuso vincular los despachos judiciales accionados y a los terceros con interés en las resultas del presente trámite, a los que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción. Frente a tal requerimiento, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior Militar presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso seguido contra el accionante, a la vez que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto es bien sabido que no procede la tutela contra providencias judiciales cuando dejaron de agotarse los recursos ordinarios, como sucedió en el presente asunto, dado que la Procuraduría no hizo manifestación alguna en las dos oportunidades en que actuó ante esa instancia, como lo fue al hacer uso del traslado para la emisión del respectivo concepto antes de emitirse la decisión de segunda instancia y al momento de notificarse de la sentencia, contra la cual procedía el recurso extraordinario de casación. De otra parte, precisa que si bien la Ley 1407 de 2010 suprimió el grado jurisdiccional de consulta, que consagraba el artículo 367 de la Ley 522 de 1999, surgió una dificultad al determinar la vigencia y aplicación de la normatividad contenida en aquella codificación, toda vez que el artículo 628 establecía que regiría para delitos cometidos después del 1º de enero de 2010, sin embargo, la ley fue sancionada apenas el 17 de agosto de la citada anualidad, problema jurídico que solo vino a ser resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-444 del 25 de mayo de 2011, al disponer la inexequibilidad de la expresión “al 1º de enero de 2010 ” por lo que se entenderá que la Ley 1407 regiría a partir del 17 de agosto de 2010, decisión que se profirió en fecha posterior a la sentencia de segunda instancia cuestionada, pero que hoy en día ha permitido precisar que la Ley 1407 está plenamente vigente con todos sus efectos desde la data indicada, quedando diferido en el tiempo únicamente la implementación del sistema oral acusatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto se dirige contra el Tribunal Superior Militar. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Es evidente que la queja constitucional promovida por la Procuradora 240 Judicial Penal I de Bogotá, se centra en un aspecto puntual, cual es verificar si al desatar el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia absolutoria proferida a favor del procesado ALEXANDER BERNAL ARANGO, el Tribunal Superior Militar incurrió en la trasgresión de los derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, legalidad e igualdad y en tal sentido, deviene forzosa la intervención del juez de tutela.

Un primer aspecto que se impone examinar frente a la jurisprudencia reiterada de la Sala y de la Corte Constitucional y que constituye requisito sine qua non de carácter general para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es el que se hayan agotado todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada.

En el asunto objeto de estudio, pronto se advierte que frente a la sentencia de segunda instancia ahora reprobada procedía el extraordinario de casación, sin embargo se omitió su agotamiento, así como se desatendió el principio de inmediatez que gobierna la acción de tutela dado el transcurrir del tiempo entre la decisión que se considera lesiva para las garantías fundamentales de ALEXANDER ARANGO BERNAL y la interposición de este amparo, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual.

Empero, de cara a la temática propuesta, la jurisprudencia ha venido señalando que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de inmediatez con el de la favorabilidad de la ley penal, se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual para concluir que la aplicación de la Ley 1407 de 2010 se ofrece más benévola a los intereses del procesado.

Igual consideración ha de hacerse entonces, en cuanto al requisito de procedibilidad de subsidiariedad frente a la amenaza de un derecho fundamental. De ahí que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo de manera ostensible que en la actualidad se encuentra afectado el derecho fundamental al debido proceso de ALEXANDER ARANGO BERNAL, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la demanda de amparo, con relación a la cuestión reseñada.

Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulta procedente, obligado se impone precisar que en punto a la aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Casación Penal, en sentencia de casación del 8 de junio del año en curso (radicación 35.774), sostuvo que sí había lugar a ella cuando como en esta ocasión la sentencia del Tribunal se hubiese dictado después del 17 de agosto de 2010.

Estas fueron las razones: “…la favorabilidad opera tanto para las normas sustantivas como procesales de contendido sustancial y, como lo tiene dicho la Sala, dicho principio tiene dentro del derecho penal, los siguientes presupuestos básicos: (i) La sucesión de dos o más leyes en el tiempo; (ii) la regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas; y, (iii), la permisibilidad de una disposición respecto de la otra.

Así, la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, una sucesión de normas que disciplinan de manera distinta una misma situación de hecho, resultando una de ellas más benigna a los intereses del procesado o condenado. Vale decir que por regla general, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia pero, en virtud del principio de favorabilidad, cabe la excepción de darle aplicación de manera retroactiva, esto es, a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor o ultraactiva es decir, a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia. 3.

En el marco de las anteriores precisiones, constata la Sala que el anterior Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, en su artículo 367, consagra el grado jurisdiccional de consulta para las sentencias absolutorias de primera instancia y los autos que decreten la cesación de procedimiento. Se trata de un mecanismo que permite al superior revisar, sin limitación, la providencia del funcionario de primer nivel, bien sea para reformarla total o parcialmente, atendiendo para ello al interés general.

No remite a dudas, que aún cuando la norma aparece ubicada en la parte procesal del código, sus efectos sustanciales son evidentes, toda vez que una cesación de procedimiento o sentencia absolutoria dictada en primera instancia, pueden ser revocadas por el superior, quien goza de plena facultad para ello. En consecuencia, la aplicación del precepto que consagra el grado jurisdiccional de consulta, para las providencias señaladas, de cara a un conflicto de leyes en el tiempo o sucesión de normas, debe analizarse conforme al principio de favorabilidad.” En esa oportunidad la Corte casó la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior Militar y confirmó la absolutoria proferida en primera instancia. Advirtió que cuando el Tribunal Superior Militar revocó la absolutoria de primera instancia ya había entrado a regir la Ley 1407 del 17 de 2010, por lo que no podía surtirse la consulta.

En el caso sometido a consideración de la Sala, conforme a lo señalado en la demanda y las pruebas allegadas al presente trámite se tiene que si bien al momento de proferirse la sentencia de segunda instancia, por vía del grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo de la Ley 522 de 1999, no se había emitido por parte de la Corte Constitucional la decisión que zanjó definitivamente la discusión en torno a la vigencia de la Ley 1407 de 2010, toda vez que la sentencia de constitucionalidad C-444 de 2011 data de mayo 25, esto es, más de un año después de producido el pronunciamiento por parte del Tribunal Superior Militar, lo cierto es que, conforme se extrae de los precedentes traídos en líneas anteriores, desde mucho antes la Sala de Casación Penal había abordado dicha temática, concluyendo así que la aplicación del precepto que consagra el grado jurisdiccional de consulta, de cara a un conflicto de leyes en el tiempo o sucesión de normas, debe analizarse conforme al principio de favorabilidad.

En tal sentido, se concluye que cuando el Tribunal Superior Militar profirió fallo, ya había entrado en vigencia el nuevo Código Penal Militar que eliminó el grado jurisdiccional de consulta, de donde surge evidente que la Corporación accionada actuó sin que tuviera competencia para ello porque no mediaba recurso de apelación. Esa actuación, sin duda, se traduce en un defecto orgánico, que lesiona gravemente el debido proceso y, por el contenido de la decisión emitida, se afecta de manera significativa los intereses del procesado, quien resultó condenado en sede de consulta.

Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de ALEXANDER ARANGO BERNAL, por lo que se dejará sin efecto el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar el 20 de septiembre de 2010 y se dispondrá que el Juez de Primera Instancia, dentro del término de las 48 horas siguientes y conforme a lo ordenado en esta providencia adopte las decisiones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano ALEXANDER ARANGO BERNAL, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, 2.- DEJAR sin efecto el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar el 20 de septiembre de 2010 y, disponer que el Juez de Primera Instancia, dentro del término de las 48 horas siguientes y conforme a lo ordenado en esta providencia adopte las decisiones a que haya lugar. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. T-865 de 2006. � Sentencia de casación 25306 del 8 de abril de 2008. PAGE 15