República de Colombia Tutela de primera instancia 66691 JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de primera instancia 66691 JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 142 Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala, lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el ciudadano JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA a través de apoderada, contra la decisión proferida el 10 de abril de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad de armas.

Se hizo extensiva al Juzgado Penal del Circuito de Funza.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que por hechos ocurridos el 18 de enero de 2012, la Fiscalía General de la Nación, adelantó investigación contra JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA por el presunto delito de homicidio. El Fiscal delegado el 19 de enero de 2012, solicitó audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función Control de Garantías de Funza, en cuyo desarrollo el actor no aceptó los cargos, por lo que el 10 de febrero de 2012, fue presentado escrito de acusación. 2.

Las diligencias fueron asignadas al Juzgado Penal del Circuito de Funza, que luego de improbar un preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, el 28 de septiembre adelantó audiencia de formulación de acusación, oportunidad en que la fiscalía adicionó cuatro testimonios, sin objeción de las partes. 3. El 5 de diciembre de 2012, se dio comienzo a la audiencia preparatoria, la cual se suspendió para concretar las estipulaciones probatorias, y el 13 de febrero de 2013, la defensa, antes de continuar con la referida diligencia solicitó a la Juez Penal del Circuito de Funza, permitiera incluir un testigo perito, petición denegada por la funcionaria al advertir que había precluido la oportunidad.

Contra la anterior decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de apelación, desatado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que el 10 de abril de 2013, confirmó la decisión.

4. JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA a través de apoderada, acudió al juez de tutela para que le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad de armas, porque considera las decisiones que negaron sus pretensiones típicas vías de hecho, “que no se ajustaron a lo establecido en la normas pertinentes… a la Fiscalía se le da más oportunidades para solicitar pruebas, primero lo hace cuando presenta el escrito de acusación, luego en la audiencia de acusación puede incluir o dejar por fuera elementos que considera no necesarios, pero además en la audiencia preparatoria, también puede actuar de la misma manera, mientras que a la defensa solamente se le da una oportunidad en la audiencia preparatoria.” Solicita en consecuencia revocar la decisión cuestionada “y en su lugar se disponga la inclusión de la prueba relacionado con el perito médico ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente al Tribunal demandado y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la petición de amparo elevada por JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA. Durante el traslado ofreció respuesta: i) El doctor JAMES SANZ HERRERA, Magistrado que integra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, señaló: “la Sala encontró que era jurídicamente viable confirmar el auto impugnado, en el entendido que si la omisión en el descubrimiento probatorio del testimonio del perito médico fue el descuido o inadecuada estrategia defensiva, resultaba improcedente acceder a su pedimento, una vez fenecida la oportunidad dispuesta para ello.” Adjunto copia de la decisión. ii) Por su parte la doctora ROSALBA BELLO LÓPEZ, Juez Penal del Circuito de Funza – Cundinamarca, indicó no haber violado derecho fundamental alguno al accionante, “el tema puesto sobre el tapete, ya fue analizado y resuelto en desarrollo de la audiencia preparatoria como en la providencia emitida por el H. Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal al resolver el recurso de apelación interpuesto por quien hoy acude a la acción de tutela en procura que la Alta Corporación acceda a sus pretensiones, tratando de convertir la acción de tutela en una tercera instancia ” Adjunto copia del acta de la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por la apoderada de JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA, se orienta a cuestionar la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en el proceso penal que se adelanta por el presunto delito de homicidio simple, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La acción de tutela incoada por el demandante resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio se deje sin efecto el pronunciamiento mediante el cual se confirmó la decisión que negó decretar el testimonio de un médico forense solicitado por la defensa, proferida en primera instancia por la Juez Penal del Circuito de Funza, en la actuación penal que cursa en su contra.

Olvida el actor, que este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables porque no puede existir concurrencia de medios judiciales dado que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 4.

La anterior precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente al recurso de apelación interpuesto por la defensora de JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA, contrario a lo señalado en la demanda de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca expuso las razones por las cuales consideró ajustado a derecho la decisión proferida el 13 de febrero de 2013, por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, circunstancia que aleja ese pronunciamiento de ser arbitrario o caprichoso que atente contra las garantías constitucionales del acusado. 5.

Además, la Corporación Judicial accionada previo el estudio acervo probatorio, las previsiones establecidas en los artículos 344, 346 y 356 del Código de Procedimiento Penal, le puso de presente a la defensora del aquí accionante el por qué no era procedente acceder a decretar el testimonio pretendido: “Descendiendo el caso objeto de análisis, la defensa pretende que se le permita la introducción de una prueba consistente en el testimonio del Dr. Rubén Darío Angulo, como perito médico, para demostrar un mal procedimiento, petición que eleva con posterioridad a haber culminado el momento procesal dentro de la audiencia preparatoria para que la misma descubriera los elementos probatorios con que pretendía llegar a juicio, sin que hubiese advertido con antelación, siquiera la posibilidad de su presentación. En efecto, conforme el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, se extrae que la audiencia preparatoria es una diligencia claramente dividida en distintas etapas determinadas por el Código de Procedimiento Penal, de ahí que el momento procesal idóneo para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios de la defensa, ocurre con posterioridad a que las partes indiquen lo pertinente respecto al descubrimiento de éstos, especialmente fases diferentes a la audiencia de formulación de acusación, y así mismo, anterior a que la Fiscalía enuncie la totalidad de las pruebas que hará valer en el audiencia del juicio oral y público.

Tal ritualidad tiene su razón de ser, en tanto, una vez conocido por parte de la defensa los elementos con que cuenta el ente instructor, pues cualquier irregularidad al respecto se debe advertir previamente; da a conocer el material probatorio que tiene a su alcance, lo cual resulta también indispensable, pues posterior a ello la Fiscalía podría pedir como pruebas que hará valer alguna de las aducidas por la defensa, como hubiese ocurrido, si una vez descubierto en tiempo el testimonio del perito médico legal, la Fiscalía lo requiera como deponente directo como parte de su juicio de reproche, circunstancia que ahora no podría ocurrir, ya que tanto la Fiscalía como la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias.

Ahora bien de lo referido por la solicitante recurrente, en manera alguna se advierte, que no haya contado con oportunidad previa para conocer o prever la prueba ahora solicitada, pues no puede predicarse ello por la ausencia de recursos económicos para sufragarla. Refuerza la conclusión anterior el hecho que aquí lo que se pretende no es castigar la ausencia de recursos económicos, sino muy por el contrario, el fin es garantizar la ritualidad de las formas, que como quedó visto, tiene su razón de ser en los derechos que le asisten a los demás sujetos procesales, ya que la garantía dentro del proceso penal, no son solo predicables respecto de la defensa y el procesado, sino también de los demás intervinientes dentro del mismo.” 6.

Así pues, al quedar demostrado que el Tribunal accionado de manera clara y precisa expuso los motivos por los cuales consideró que no era procedente acceder a la solicitud elevada por la defensora de JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA en el proceso que cursa en su contra por el presunto delito de homicidio, es una situación que aleja esa decisión de ser vista como arbitraria o caprichosa que vulneren garantías constitucionales del demandante, máxime cuando se pudo establecer que la Corporación Judicial demandada cumplió con la labor interpretativa que le es propia, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. Además los razonamientos del Tribunal, se acompasan con los criterios que sobre el descubrimiento probatorio ha señalado esta Corporación en Sala de Casación Penal: “Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del caso… 1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8°, artículo 125 de la Ley 906 de 2004).

Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligación del descubrimiento íntegro y oportuno de las mismas”. Y en el caso objeto de estudio evidentemente la oportunidad de la defensa había precluído toda vez que la audiencia preparatoria, es un acto complejo que debe cumplir una serie de actos de manera ordenada y concatenada, de tal suerte que si se encontraba suspendida la audiencia en virtud de que las partes manifestaron interés en pactar estipulaciones probatorias (artículo 356-4 del C.P.P), tal situación determinaba que se había enunciado tanto por la Fiscalía como por la defensa, la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público (artículo 356-3 del C.P.P).

De aceptar el testimonio que pretende el accionante, -el que sin justificación alguna olvidó en su oportunidad enunciar la defensa (artículo 356 No 2)-, de continuar la actuación se omitiría que dicha prueba fuera objeto de estudio para estipulación, o peor aún se vería la actuación avocada a un retroceso, en contravía de la preclusión de actos.

Si bien, el descubrimiento probatorio puede generarse excepcionalmente con posterioridad a la audiencia preparatoria, esta Sala ha precisado que dichos eventualidades se presentan: “i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem). ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos. iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inciso final del artículo 344 ibídem).

“ Exigencias anteriores, que definitivamente no se estructuran en el actuar del accionante y su defensora, como también lo analizó en la decisión cuestionada el Tribunal de Cundinamarca: “Nótese que si lo ocurrido fue una imposibilidad económica para su práctica, y al tratarse de una prueba pericial, si existía la virtualidad de recolectarse, como efectivamente ocurrió, la defensa pudo descubrirla en el momento oportuno de la audiencia preparatoria como prueba en producción y si no se hubiese contado con el informe base de la opinión pericial, por la clase de prueba, podía aún así solicitarla, conforme el artículo 415 del C.P.P., siempre que hubiese garantizado el descubrimiento a la Fiscalía, con mínimo cinco (5) días de anticipación a su práctica en desarrollo del juicio oral, de modo que se permitiera debatir el resultado. ” Tampoco puede cuestionarse de ilegal el actuar de la fiscalía frente a la adición de los testimonios en el escrito de acusación, pues como lo recordó esta Corporación, en la Ley 906 de 2004, el descubrimiento probatorio se inicia con la presentación del escrito de acusación por parte de la fiscalía, continúa en la audiencia de formulación de acusación y culmina en la audiencia preparatoria (artículo 356 -1). 7.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 8.

Además, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA, resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron en el proceso penal que actualmente se le adelanta, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.” 10.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentran pendiente que se lleve a cabo la audiencia de juicio oral y se tome la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede, el recurso ordinario de apelación. 11.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en su garantía fundamental al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas irregularidades puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural. 12.

De otra parte, bueno es precisar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por la apoderada de JHON JAIRO GÓMEZ CASTAÑEDA. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional Sentencia. T-625 de 2000. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 25920 del 21 de febrero de 2007 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 25920 del 21 de febrero de 2007 � Folio 17 cuaderno No 1 Corte Suprema de Justicia � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 38187 del 4 de julio de 2012 � Corte Constitucional.

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