CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 140 Bogotá D. C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada mediante apoderado por ESTEBAN GUERRERO NAVIA en contra del Tribunal Superior de Pasto, en actuación que comprende al Juzgado 1° Penal del Circuito y a la Fiscalía 17 Seccional, ambos de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial afirma que el Juez Colegiado accionado vulneró los derechos fundamentales de ESTEBAN GUERRERO NAVIA al revocar, mediante decisión de 22 de enero último, la absolución dispuesta a su favor por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Pasto al echar de menos el cumplimiento de las exigencias consagradas en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para condenar al prenombrado por el delito de omisión del agente recaudador o retenedor consagrado en el artículo 402 del Código Penal.
Censura la decisión del ad quem por cuanto considera que no podía acudir a la libertad probatoria para demostrar la existencia y representación legal de una sociedad por cualquier medio de convicción, cuando es la misma legislación la que exige para su acreditación una prueba especial (el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio).
En otros términos, refiere que en el proceso penal no resultó acreditada conforme a derecho la calidad de representante legal de GUERRERO NAVIA sobre la sociedad Motor Autos Ltda., razón por la cual mal podía ser condenado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, menos aún cuando la prueba grafológica practicada demostró que el actor no fue quien firmó las declaraciones tributarias de la mencionada empresa.
Con base en lo expuesto, a partir de la existencia de una vía de hecho que vincula al fallo de segunda instancia mencionado, solicita la protección para los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin valor y efecto el proveído atacado. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Con auto de 29 de abril del año en curso, la Corporación asumió el conocimiento de la tutela, ordenó notificar esa determinación a la autoridad demandada y vincular al Juzgado 1° Penal del Circuito y a la Fiscalía 17 Seccional, ambos de Pasto, para la debida integración del contradictorio. 2.
El Tribunal Superior de Pasto manifestó que las actuaciones adelantadas respecto de la apelación propuesta contra la sentencia absolutoria que emitió el Juzgado 1° Penal del Circuito de la misma ciudad, se hicieron con irrestricto respeto a las normas sustanciales y procedimentales en la materia, lo que condujo a que se revocara la decisión impugnada.
Para los fines pertinentes, remitió copia de la providencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para decidir la acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Superior de Pasto, en actuación que comprende al Juzgado 1° Penal del Circuito y a la Fiscalía 17 Seccional, ambos de la misma ciudad.
La parte actora cuestiona la decisión proferida en sede de segunda instancia, mediante la cual se revocó el fallo absolutorio dispuesto por el a quo para en su lugar declarar penalmente responsable a GUERRERO NAVIA por la comisión del delito de omisión del agente recaudador o retenedor, por considerar que se erige vía de hecho al desconocer las reglas de producción y apreciación probatoria, pues a tal inadvertencia sobrevino la decisión de condena.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, es pertinente señalar que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para remplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas, como aquí es pretendido.
Lo anterior, porque el accionante pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes, lo que de ninguna manera resulta admisible, máxime al advertir que dejó de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa de que disponía si estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca.
En efecto, el demandante tuvo a su alcance el recurso extraordinario de casación contra el fallo censurado y aun así no lo interpuso, de suerte que al no agotar el medio de defensa judicial indicado, la solicitud de tutela es improcedente, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).
Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. La omisión puesta de presente, atribuible con exclusividad al prenombrado, permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.
En estos eventos, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.
En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (lo subrayado fuera del texto). Lo argumentado es el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta mediante apoderado por ESTEBAN GUERRERO NAVIA, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, sentencia SU-1299 de diciembre 6 de 2001. � Corte Constitucional SU- 111 de 1997.