CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.686 MATILDE VICTORIA DE ORO DE RUIZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.686 MATILDE VICTORIA DE ORO DE RUIZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 158.

Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora STELLA DEL ROSARIO RUIZ DE ORO actuando como agente oficiosa de su madre MATILDE VICTORIA DE ORO DE RUIZ, frente al fallo proferido el 3 de abril de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la salud y tercera edad, trámite al que fue vinculado el Director del Hospital Militar de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Expone la señora STELLA DEL ROSARIO RUIZ DE ORO que su progenitora MATILDE VICTORIA RUIZ DE ORO (sic) tiene 74 años, es “pensionada” del Ejército Nacional desde el 8 de septiembre de 2006, afiliada al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo; la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR es la encargada de prestar los servicios de salud; le fue diagnosticado “DEMENCIA CON ALZHEIMER”, por ello requiere de tratamiento farmacológico, iniciar programa de estimulación cognoscitiva, terapia ocupacional, asesoría, psicoeducación y entrenamiento a cuidador con respecto del cuadro demencial, valoración y seguimiento por parte del psiquiatra y caminatas asistidas.

Dice la agencia oficiosa que de lo anterior se desprende que la señora DE ORO DE RUIZ necesita del acompañamiento de una enfermera que esté pendiente de los medicamentos, el tratamiento, las terapias físicas y las caminatas asistidas; servicio que se solicitó el 26 de junio de 2012 y fue negado. Agrega que su mamá sufre de incontinencia urinaria por lo que requiere de pañales por valor de $250.000 mensuales el que le es difícil de cubrir tanto por ella como por sus familiares, razón por la que elevaron un derecho de petición el 9 de noviembre de 2012 siendo resuelto el 10 de ese mismo mes en forma negativa; además, no reconoce familiares, no tiene buen movimiento en sus extremidades por la falta de las terapias físicas, se le debe bañar, darle de comer y limpiarla cuando hace sus necesidades fisiológicas.

Estima por tanto, que la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR pone en riesgo el estado de salud de la señora DE ORO DE RUIZ al no ordenar el servicio de enfermera y el suministro de pañales y se vulneran los derechos a la salud y vida..” II. PRETENSIONES Solicita que se le tutelen los derechos fundamentales de su agenciada, y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada autorizar el servicio de enfermería permanente domiciliaria, así como el suministro mensual de pañales.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga manifestó que a la paciente MATILDE VICTORIA DE ORO se le han ofrecido todos los servicios asistenciales ordenados por sus médicos tratantes para el tratamiento de su patología “Demencia senil con Alzheimer” desde su diagnostico inicial. Que el servicio de enfermería solicitado le fue negado por no estar contemplado en el plan de servicios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

Sostuvo que la señora MATILDE fue incluida en el programa de atención domiciliaria de terapia física y ocupacional del Hospital Militar Regional de Bucaramanga dada su enfermedad. Que recientemente un grupo interinstitucional de esa entidad acudió a su residencia para evaluar su actual estado de salud, concluyendo, con relación a los pañales desechables, que no son necesarios dado que en su historia clínica no obra valoración de especialista de urología que diagnostique insuficiencia urinaria o del especialista en nefrología que refiera insuficiencia renal.

Frente al servicio de enfermería también se concluyó que no se requiere, puesto que la paciente solo necesita un cuidador, que puede ser un familiar, toda vez que no se encuentra en estado terminal de la enfermedad. De igual modo se constató que ella vive en casa propia, que recibe pensión de su esposo fallecido por $1.400.000, que sus hijos están pendientes de su cuidado, y que ellos aportan dinero para su manutención, contando con una buena red de apoyo familiar.

Por ello, sostuvo que no existe amenaza o lesión de algún derecho fundamental de la demandante, solicitando así que se deniegue el amparo deprecado. Con su informe, se remitieron copias de la documentación referenciada en el mismo. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por la actora, aludiendo básicamente a la falta de vulneración de los mismos, luego de constatar que los servicios e insumos requeridos no han sido ordenados por sus médicos tratantes, además de que ella, con el apoyo de sus familiares mas cercanos, cuenta con capacidad económica para asumir los costos de los mismos.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Insistió la demandante en la procedencia del amparo reclamado, reiterando las mismas razones expuestas en el libelo de tutela, pero destacando que el servicio de enfermaría solicitado había sido ordenado por la doctora Martha Gómez en el mes de junio del año pasado. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

En el sub judice, la agente oficiosa promueve la petición de amparo constitucional con el fin de obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales de su señora madre MATILDE DE RUIZ DE ORO, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle los servicios de enfermería domiciliaria permanente, así como la entrega mensual de pañales desechables solicitados para la cabal atención de la enfermedad neurológica que padece (demencia senil con Alzheimer).

Pasando a determinar si realmente los derechos a la vida y a la salud de la accionante se encuentran comprometidos, y si la solicitud de amparo constitucional tiene vocación de prosperidad, debe iniciar la Sala recordando que, sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la salud es de carácter fundamental, y su protección, por vía de tutela, es procedente en aquellos eventos en los cuales se logre demostrar que su falta de reconocimiento (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) cuando se pregona de un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) cuando implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. Así se refirió: “En esa misma línea argumentativa, la protección del derecho constitucional fundamental a la salud está prima facie en cabeza del Legislador y de la Administración mediante la adopción de políticas así como de un conjunto de medidas, actuaciones o actividades orientadas a garantizar la debida y efectiva protección de este derecho.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho constitucional fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.

En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. 18.- A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que o bien se trata de un sujeto que merece especial protección constitucional (niños y niñas, población carcelaria, adultos mayores, personas que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o bien se trata de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y de suficiente relevancia constitucional, que permitan concluir cómo la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho.

Así, el derecho a la salud debe ser amparado en sede de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación”. De igual manera, en reiterada jurisprudencia esa misma Corporación ha enfatizado que las reglamentaciones de naturaleza legal o administrativa no pueden ser aplicadas en forma tal que se impida el goce efectivo de los derechos constitucionales de las personas; en esa medida, se ha ordenado, en numerosas ocasiones, inaplicar las reglamentaciones contenidas en los Planes Obligatorios de Salud cuando éstas excluyen un servicio médico o un medicamento requeridos por una persona para preservar su vida en condiciones básicas de dignidad, siempre que: “(…) (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Descendiendo nuevamente al caso en concreto, encuentra la Sala probado, con el acervo probatorio obrante en el expediente, que la señora MATILDE DE RUIZ DE ORO, actualmente, a sus 74 años de edad, padece de un síndrome demencial que afecta notablemente su calidad de vida.

No obstante, con observancia en esa misma documentación, no encuentra la Sala probado que el servicio de enfermería y los insumos deprecados por la peticionaria hayan sido ordenados por el médico tratante para su uso en la actualidad. Nótese que frente al suministro de los pañales desechables reclamado no existe ninguna orden médica que así lo exija.

Antes, por el contrario, la última evaluación médica que le fue realizada el pasado 19 de marzo por un grupo interinstitucional del Hospital Militar de Bucaramanga que asistió a su residencia, sugiere que la señora MATILDE se encuentra estable en su patología, y “controla esfínteres y avisa el tiempo de realizar sus necesidades” por lo que no requiere actualmente del uso de pañales desechables.

Y en cuanto al servicio de enfermera permanente, si bien a folio 18 del expediente se logra observar solicitud en ese sentido, suscrita el 26 de junio de 2012 por parte del galeno que la venía atendiendo, tampoco puede desconocerse que luego de esa resiente evaluación, los especialistas terminaron considerando que más que una persona con conocimientos de enfermería, lo que necesita la peticionaria es alguien que pueda brindarle un cuidado permanente y una colaboración en lo que se refiere a la realización de todas las actividades de que se compone su vida.

Así, se consideró que la presencia de una enfermera diariamente resultaría innecesaria dado que dichas actividades pueden ser apoyadas por su familia, como de hecho se viene haciendo por parte de los hijos que la acompañan en su vivienda. En este sentido, respetando dichos conceptos médicos, es evidente que la presente petición adolece de uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, pues los referidos suministros y servicios no han sido ordenados por ningún médico adscrito a la entidad accionada a la cual se encuentra afiliada la demandante.

Aunado a lo anterior, es evidente que la accionante percibe una pensión de sustitución mensual por valor de $2.135.141, conforme lo acredita la certificación visible a folio 135 del expediente, además de la ayuda económica que le proporcionan sus hijos y uno de sus nietos, de la cual informó su hija STELLA DEL ROSARIO en la declaración que rindió ante el Tribunal de primera instancia, lo que hace presumir que ella cuenta con los recursos suficientes para poder solventar este tipo de gastos, incumpliéndose así con otro de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

En virtud de todo lo expuesto, y ante la falta de una actual violación de los derechos fundamentales invocados por la demandante, no se concederá la dispensa constitucional deprecada como lo concluyó el a-quo, debiendo confirmarse, por ello, el fallo de tutela de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver sentencia T- 016 de 2007 ( M.P Antonio Humberto Sierra Porto) � Sentencia T-999/08 � Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008. � Folios 8 a 29 cuaderno de tutela. � Folios 62 a 63 cuaderno de tutela. _1247636078.doc