TUTELA N° 66667 República de Colombia JORGE ALEXÁNDER MOTATO PESCADOR Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66667 República de Colombia JORGE ALEXÁNDER MOTATO PESCADOR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 151 Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en contra del fallo de tutela proferido el 1° de abril último por el Tribunal Superior de Manizales, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados en representación de JORGE ALEXÁNDER MOTATO PESCADOR.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El profesional del derecho afirma que contra JORGE ALEXÁNDER MOTATO PESCADOR cursa proceso penal por el delito de acceso carnal violento en el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, al interior del cual la defensa pretende incorporar como prueba una valoración médica que determine la disfunción eréctil que afirma presenta el procesado.

Para tal fin, agrega, por intermedio de la Defensoría del Pueblo – Regional Caldas, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal de la misma ciudad los exámenes pertinentes, pero la entidad respondió no contar con la logística necesaria ni los recursos para efectuar ese tipo de análisis. Así las cosas, ante la incapacidad económica del procesado para sufragar el costo del examen de manera particular, refiere que acudió al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio para que por su intermedio se ordenara cita con Medicina Legal, lo cual consiguió, pero una vez agotada se concluyó que la disfunción eréctil sólo podría determinarse por valoración de urología, especialidad que no tiene la institución. Aduce que luego de varias gestiones adelantadas con dicho propósito, logró conseguir cita en una IPS de Caprecom (EPS encargada de la prestación del servicio de salud de las personas privadas de la libertad), en donde aludieron a la necesidad de realizar “ecografía doppler peniana con agente vaso activo”.

Seguidamente, expone que la mencionada EPS informó que no era posible la práctica de dicho examen por cuenta de esa Entidad Promotora de Salud. Con base en lo expuesto, afirma la vulneración de los derechos fundamentales del actor, en cuyo restablecimiento pide se ordene la práctica del examen necesario para determinar la patología afirmada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 12 de marzo último el juez colegiado de instancia admitió la demanda, ordenó notificar a las entidades accionadas y vincular a la Defensoría del Pueblo, Regional Caldas, Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Caldas, cárcel del Municipio de Riosucio y Clínica Santa Sofía de Manizales. 2.

El Tribunal a quo concedió el amparo solicitado. En ese sentido, se refirió en primer lugar al concepto del debido proceso desde la perspectiva del sistema penal acusatorio y su desarrollo constitucional y legal; luego, plasmó consideraciones en punto de la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y sus funciones de acuerdo con la regulación legal, para colegir, seguidamente, que la omitida práctica del examen médico ordenado al actor vulnera sus derechos fundamentales.

A dicha conclusión arribó al manifestar que el actor ha visto menguado su derecho a la defensa, pues no cuenta con recursos suficientes para recaudar los elementos de convicción necesarios para demostrar su teoría del caso y las entidades llamadas a proceder según el requerimiento no han procedido de conformidad, lo cual incide en el principio de igualdad de armas propio del sistema adversarial vigente, en la medida en que la Fiscalía sí contó con posibilidad de acceder los elementos que consideró necesarios para ejercer su función. Corolario de lo anterior, consideró que es al Instituto Nacional de Medicina Legal al que corresponde valorar al actor, en tanto es la entidad encargada de brindar el apoyo médico, técnico y logístico en asuntos como el noticiado, cuando se trate de valoraciones y dictámenes con fines de prueba dentro del proceso penal.

En consecuencia, le ordenó en un perentorio término realizar todas las gestiones pertinentes para la valoración y emisión de un diagnóstico sobre el padecimiento esgrimido por el accionante. 3. El Instituto Nacional de Medicina Legal impugnó el fallo. En sustento del disenso, manifestó que de acuerdo con lo establecido en la Ley 938 de 2004 a la entidad le corresponde prestar los servicios médico-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los Fiscales, Jueces, Policía Judicial, Defensoría del Pueblo, los apoderados de los implicados en el proceso penal y demás autoridades competentes de todo el territorio nacional.

A renglón seguido, indicó que mediante Resolución 000524 de 2009 se adoptó el reglamento técnico para la determinación médico forense del estado de salud de personas privadas de la libertad, conforme al cual se pueden presentar dos situaciones: (i) estado grave por enfermedad y (ii) enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal.

Así las cosas, continuó, como requisito previo para la valoración de un paciente se hace necesario contar con la historia clínica y resultado de las pruebas para clínicas, sin que en todo caso sea función del Instituto diagnosticar patologías como lo pretende el actor, mucho menos en este evento en donde se solicita una valoración por especialista en urología con que no cuenta la entidad, pues es una rama perteneciente a la medicina tradicional y no a la forense.

Por tal razón, consideró que la atención especializada que requiere el actor debe ser brindada por CAPRECOM EPSS de acuerdo con la Ley 100 de 1993, pues se trata de un servicio asistencial excluido de la cobertura legal de la institución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Manizales.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la parte accionante cuestiona la negativa de las entidades accionadas de realizar los exámenes pertinentes para establecer si el acusado padece disfunción eréctil, pues carece de recursos económicos para asumir el costo de la misma de manera particular y considera que es una prueba determinante en la demostración de su inocencia. En orden a resolver la impugnación, debe decirse que la acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Dicho precedente se invoca, toda vez que en el asunto puesto a consideración de la Sala se advierte la existencia de por lo menos un mecanismo idóneo de defensa judicial al cual debe acudir la parte demandante para la controversia de sus intereses y que torna inviable la concesión del amparo.

A esa conclusión se arriba, porque en este asunto de ninguna manera se controvierte que en curso del proceso penal adelantado contra JORGE ALEXÁNDER MOTATO PESCADOR, específicamente en desarrollo de la audiencia preparatoria, el titular del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Riosucio, luego de escuchar las solicitudes probatorias de las partes procesales, entre otras, accedió a la práctica de valoración médica al acusado con el fin de determinar la disfunción eréctil que afirma padecer, de acuerdo con la pretensión de la defensa de incorporar dicho dictamen como prueba en el juicio oral.

Si ello es así, es precisamente al Juez de conocimiento al que compete desplegar las gestiones necesarias con el propósito de lograr la efectiva realización de la valoración médica, pues el Juzgador está revestido de facultades y poderes con entidad suficiente para conseguir la materialización de las pruebas ordenadas. En efecto, de acuerdo con el contenido del numeral 4° del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, el juez, de oficio o a solicitud de parte, como medida correccional puede sancionar con arresto a quien desobedezca sus órdenes, impartidas en ejercicio de sus atribuciones legales.

Por lo tanto, ante la posibilidad de que el actor haga valer sus derechos al interior del proceso penal, acudiendo al Juez natural para exigir el despliegue de las gestiones necesarias para lograr la realización de la prueba, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no posee vocación de prosperidad. Adicionalmente, tampoco se probó la existencia de situación alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la parte actora, por lo que tampoco resulta viable conceder el amparo de forma transitoria.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para revocar la decisión del juez colegiado de tutela y, en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo de tutela invocado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 10