TUTELA No. 66656 HENRY BARRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66656 HENRY BARRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 142 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la Defensora del Pueblo Regional Huila y el accionante HENRY BARRERA, contra el fallo proferido el 2 de abril de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la empresa EMGESA S.A ESP y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano HENRY BARRERA promovió demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad que considera vulnerados por EMGESA S.A. ESP y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. En sustento del amparo, manifestó el libelista que actualmente en el Departamento del Huila la empresa Generadora y Comercializadora de Energía EMGESA S.A. ESP desarrolla el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, declarado de utilidad pública mediante Resolución No. 321 del 1º de septiembre de 2008 por parte de los Ministerios de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en cuyo desarrollo se otorgó licencia ambiental para su posterior ejecución y se impusieron una serie de obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación en favor de la población vulnerable y afectada a raíz de la ubicación y desarrollo socioeconómico en el área de influencia directa.

Precisó, que con Resolución No. 0899 de 2009 se impuso a EMGESA la obligación de implementar actividades que garantizaran el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de las familias afectadas, teniendo en cuenta a los arrendatarios, mayordomos, paleros areneros (volqueteros), partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores, resultando insólito que se desconozca al gremio de los pescadores a pesar de haberse visto perjudicado laboralmente.

En tal sentido, destacó que la construcción del proyecto hidroeléctrico le ha ocasionado trastornos en la actividad y oficio como “ maestro de obra ”, al privarlo de la extracción de la materia prima para la realización de sus labores, lo que de contera le impide obtener el sustento para su grupo familiar. De otra parte, trajo a contexto algunos apartes del fallo proferido el 6 de noviembre de 2012 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de Cristián Fernando Monje Pérez, en consecuencia, ordenó a EMGESA que procediera la inscripción en el censo socioeconómico de población afectada por la construcción de la hidroeléctrica, así como la previno para que se abstuviera de incurrir en conductas que generaran la exclusión o discriminación frente a personas que puedan estar en la misma condición del actor.

Por lo anterior, indicó que si bien las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, no así puede desconocerse que existe un centenar de ciudadanos que se consideran igualmente afectados directos por las actividades que realiza EMGESA en su municipio. En consecuencia, solicitó que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP proceda a incluirlo en el censo socioeconómico de población afectada con el proyecto de la represa hidroeléctrica “El Quimbo”.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo dispuso, además de la notificación de las autoridades demandadas, la vinculación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Procuraduría General de la Nación – Regional Huila, la Defensoría del Pueblo Regional Huila, la Alcaldía y Personería Municipales de Gigante (Huila). La empresa EMGESA S.A. ESP, en su respuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, tras señalar que contrario a lo manifestado por el actor, la licencia ambiental concedida no limitó el ámbito de las compensaciones a ciertos grupos poblacionales, pues tales programas se dirigieron a los habitantes del área de influencia directa del proyecto, determinándose específicamente qué personas serían acreedoras de la misma, por lo que el proceso a través del cual se conformó el listado respectivo no se obtuvo al azar, siendo necesario para ello la realización de un censo poblacional.

Sobre el caso especifico del accionante, indicó que no hizo parte del censo, en razón a que no concurrió en su momento, ni hasta ahora, como perteneciente a la población afectada por el proyecto. Con todo, aludió a la inexistencia de perjuicio irremediable alguno y ausencia del principio de inmediatez por acudirse al amparo transcurridos tres (3) años de finalizado el censo socio económico por parte de EMGESA S.A. ESP., sumado a la no vulneración de derecho fundamental alguno. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto esa entidad ejerce funciones de organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables y se encarga de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y de definir las políticas y regulaciones a que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, en tanto el trámite administrativo demandado por el accionante no es de competencia de ese Ministerio.

La Procuraduría General de la Nación – Regional Huila hizo saber que en esa entidad no reposa solicitud alguna por parte del actor, requiriendo su intervención, sin embargo, desde el 21 de febrero de 2012 se inició labor preventiva No. 46A-2012 en relación con la problemática planteada en la demanda, en virtud de la cual está realizando el seguimiento para que EMGESA cumpla con todas las obligaciones y compromisos derivados de la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009.

Similar respuesta ofreció la Personería Municipal de Gigante (Huila). La Alcaldía Municipal de Gigante, indicó que ese ente no ha recibido petición alguna a nombre de HENRY BARRERA, quien tampoco se encuentra registrado como contratista y/o proveedor del municipio. La Defensoría del Pueblo Regional Huila coadyuvó la acción constitucional formulada, advirtiendo que EMGESA incumplió con las obligaciones contraídas en la Resolución No. 0899 de 2009, toda vez que al momento de realizar el censo no fueron convocados las autoridades municipales correspondientes, la Defensoría del Pueblo, ni la comunidad afectada, tal como lo ratificara la Contraloría General de la República en documento del 23 de agosto de 2012 y el Consejo de Estado en sentencia de tutela del 6 de noviembre del mismo año. Igualmente, manifestó que si bien los habitantes del área de influencia del proyecto tienen mecanismos ordinarios a su disposición para hacer valer sus derechos, lo cierto es que el tiempo que tardarían en resolverse sería prolongado, afectándose de esta manera sus garantías constitucionales de no ser incluidos en el censo socioeconómico, ni compensados conforme lo ordena la licencia ambiental.

Con fundamento en lo anterior, solicita se conceda el amparo invocado. FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 2 de abril del año que avanza, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, tras advertir que en el presente asunto el demandante tiene la oportunidad de hacer uso de los medios de defensa que considera procedentes, pues de un lado tiene la posibilidad de acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, entidad encargada de verificar el incumplimiento por parte de EMGESA S.A. E.S.P., de los compromisos, términos y condiciones que adquirió en virtud de la licencia ambiental otorgada.

De otra parte, consideró que si lo pretendido es el reconocimiento de una indemnización económica, será la jurisdicción civil el escenario propicio para resolver esa clase de litigios en donde se podrán hacer valer las pruebas que a bien considere el accionante; o eventualmente podrá acudir a las denominadas acciones populares o de grupo, sin que se hubiese acreditado la existencia o posible advenimiento de un perjuicio irremediable, en los términos que la jurisprudencia constitucional exige.

Igualmente, destacó que no se satisface el requisito de inmediatez por cuanto los hechos en los cuales se sustenta la presente acción culminaron en enero de 2010, de tal suerte que a la fecha han transcurrido más de tres (3) años de la fecha en que el actor tuvo la oportunidad de controvertir el listados de personas afectadas, o por lo menos, solicitar la inclusión reclamada.

Por último, en lo que concierne al precedente jurisprudencial traído por el actor, señaló que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, ni aún las sentencias de revisión emitidas por la Corte Constitucional como máxima autoridad en esa materia, tienen efectos erga omnes, de modo que no puede el señor HENRY BARRERA pretender hacer extensivos los efectos de dicha decisión a este proceso.

IMPUGNACIÓN La Defensora del Pueblo Regional Huila impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos expuestos al coadyuvar la acción de tutela. Asimismo, indica que respecto a la carencia del requisito de inmediatez en el presente asunto, debe tenerse en cuenta que la demanda fue presentada con ocasión del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el pasado 6 de noviembre de 2012, por lo que es esa la fecha de referencia para el actor, quien se encuentra en estado de indefensión y por tanto el medio más eficaz, expedito y viable para la protección de sus derechos es la acción de tutela.

Por su parte, el accionante allegó el 17 de abril de 2013 escrito de impugnación en el que solicita que se revoque o modifique el fallo de tutela, previo análisis de los argumentos y pruebas allí descrito. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

Cuestión preliminar Si bien el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por el accionante, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre dicha impugnación por los motivos que se exponen a continuación: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, el fallo de tutela “se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido”.

Respecto de la impugnación de la sentencia, el artículo 31 del mismo Decreto establece que deberá interponerse “dentro de los tres días siguientes a su notificación”. En el presente asunto, la decisión fue proferida el 2 de abril de 2013 y su notificación frente al accionante se surtió el 10 de abril siguiente, según aparece consignado en el informe rendido por el citador del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Gigante (Huila), comisionado para tal fin, por lo que en virtud de lo previsto en el artículo 31 del decreto reseñado, el término para interponer la apelación se contabilizaba entre los días 11, 12 y 15 de abril de 2013.

Es así como, el 17 de abril de 2013 se recibió en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, memorial suscrito por el demandante a través del cual manifiesta que impugna la sentencia de tutela, data para la cual el término legal había fenecido, circunstancia que impide a la Sala emitir pronunciamiento de fondo debido a que su competencia es funcional y por tanto deriva de la interposición oportuna del recurso.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, entonces, no debió conceder el recurso de apelación interpuesto de manera extemporánea por el actor, por lo que así se declarará en la parte resolutiva de esta decisión y, en consecuencia, procederá la Sala a pronunciarse únicamente frente a la impugnación presentada oportunamente por la Defensora del Pueblo Regional Huila.

Cuestión de fondo. La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones supuestamente viciadas.

En esta ocasión, el ciudadano HENRY BARRERA pretende a través de este medio de protección que se ordene a la empresa EMGESA S.A. ESP lo incluya en el censo de población afectada directamente con el proyecto hidroeléctrica El Quimbo, pues afirma que a pesar de cumplir con los requisitos para ello no fue tenido en cuenta como población vulnerable y, por ende, se encuentra desprovisto de su único medio de trabajo.

En orden a resolver la impugnación propuesta por la Defensora del Pueblo Regional Huila, se impone señalar que los elementos de juicio allegados al presente trámite no se advierte que el actor haya acreditado y solicitado dentro de los plazos previstos, su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. ESP, en procura de obtener la compensación que por esta vía reclama a partir de la afectación que dice soportar por razón del proyecto en mención, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las entidades demandadas estén en la obligación constitucional de atender los requerimientos del aquí tutelante.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo bajo tales condiciones siendo que, en todo caso el grado de vulnerabilidad y afectación que eventualmente amerite ese tipo de compensación a favor del actor, está supeditada a la verificación que previamente se cumplió al momento de realizar el censo socioeconómico, por lo que le correspondía al demandante acudir ante la entidad encargada de ello a efecto da dar inicio al trámite necesario para obtener la ayuda pretendida.

Al respecto, únicamente obra (folio 10) comunicación de fecha 10 de agosto de 1995 suscrita por el Alcalde y Personero de Gigante (Huila), en la se remite al Director “ NASAKIWE” Regional Huila el listado de los damnificados por la avalancha del Río Páez, establecidos en Puerto Seco y en el Campamento de los Altares, documento en el que figura el señor HENRY BARRERA pero de cuyo contenido no se advierte relación alguna con los hechos que ahora concitan la atención de la Sala.

De otra parte, debe decirse en este caso la demanda constitucional se propone luego de transcurridos alrededor de 3 años de ocurridos los hechos a los que se refiere el actor como generadores de la vulneración de sus derechos, situación que pone en evidencia la falta de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela. En efecto, tal y como lo expusieron las autoridades demandadas en el curso de la presente acción constitucional, la empresa EMGESA S.A. E.S.P. realizó entre agosto de 2009 y enero de 2010 un censo socioeconómico en los municipios, veredas y sectores del área de influencia directa del proyecto El Quimbo, lapso más que suficiente para que las personas interesadas dieran a conocer su situación y fueran incluidas en el mismo.

Respecto de la concurrencia del presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Corte Constitucional en sentencias C-543 de 1992 y SU-961 de 1999, sostuvo: “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su “inmediatez”: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales…”.

Por tanto, debe concluirse la falta de proposición oportuna y razonable del amparo, máxime que el accionante no justificó el motivo por el cual hasta ahora decide acudir al juez de tutela. No obstante lo anterior, conviene indicar que de los medios probatorios incorporados a la tutela tampoco aparece demostrado que el actor se encuentre en circunstancia apremiante que haga viable la intervención inmediata del juez constitucional, pues no probó su imposibilidad para trabajar o que se encuentre en incapacidad para desempeñar cualquier oficio o actividad lícita, por el contrario, se trata de una persona que a la fecha alcanza los 63 años de edad, conforme se deduce de la fotocopia de su cédula de ciudadanía, luego no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad.

Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no permite acreditar que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas, quedando en la simple enunciación del desconocimiento de ese axioma sin que existan elementos de juicio que lo sustenten.

Su inconformidad surge por no haber sido incluido dentro de la población vulnerable en la ejecución del proyecto El Quimbo, evento respecto del cual no se puede pregonar un eventual trato desigual, máxime cuando se observa que su no inclusión en el censo realizado con la finalidad de proteger a la población afectada con la ejecución del proyecto en mención, se debió a su propio descuido e incuria.

Además, reitérese lo indicado por el Tribunal en el fallo recurrido en cuanto a acoger el criterio sentado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, por que, tratándose de una sentencia proferida en sede del mecanismo excepcional de protección sus efectos se pregonan inter partes, de modo que un determinación de tal naturaleza no tiene la fuerza vinculante del precedente en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia (T-687 de 2007, entre otras).

A lo reseñado, agréguese que existen de otros medios de defensa al alcance del actor, si lo pretendido es amparar derechos e intereses colectivos, como bien pueden acudir los interesados a las acciones populares y de grupo, o si lo que se presenta es un problema de moralidad y afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

Las anteriores razones, se constituyen en motivo suficiente para ratificar la improcedencia de la tutela declarada por el Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Declarar extemporánea la impugnación presentada por el accionante HENRY BARRERA, en contra del fallo de tutela proferido el 2 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 202 cuaderno primera instancia � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-1. de 1992 �Folio 7 cuaderno primera instancia PAGE 21