CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.655 HENRY HERNÁNDEZ FIERRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.655 HENRY HERNÁNDEZ FIERRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 158.

Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL HUILA y el accionante HENRY HERNÁNDEZ FIERRO, en relación con el fallo de tutela emitido el 1º de abril de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, a través del cual negó la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, presuntamente transgredidos por EMGESA S.A. E.S.P. y el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, trámite al que fueron vinculados la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, el Ministerio de Minas y Energía, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, ambas Regional Huila, y la Alcaldía y Personería del municipio de Gigante (Huila).

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Adujo el accionante que entre las obligaciones impuestas a EMGESA a fin de concederle licencia ambiental para la construcción de la represa hidroeléctrica El Quimbo, está la de adelantar acciones preventivas y de mitigación, corrección o compensación respecto de la población afectada a raíz de dicho megaproyecto.

Explicó que en cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, por medio de la cual le ordenó a EMGESA implementar actividades necesarias a fin de garantizar el restablecimiento de las condiciones socioeconómicos de las familias afectadas, amparando, entre otros, a los paleros y areneros de la región; excluyendo de dicha protección el gremio de los constructores, quienes también resultan afectados por el desarrollo de la mega obra.” II.

PRETENSIONES Solicita que se le tutelen sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A. E.S.P., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del proyecto Hidroeléctrica “El Quimbo”. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Procuraduría Regional Huila afirmó que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que en sus dependencias no se encuentra registrada ninguna solicitud de intervención ni queja disciplinaria que hubiera elevado el mismo.

Tras indicar las actividades de control preventivo realizadas al proyecto “El Quimbo” (No. 46 A – 2012), aseguró haber llevado a cabo un seguimiento constante a EMGESA S.A. E.S.P. para que cumpla con todas las obligaciones y compromisos derivados de la resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009. El Ministerio de Minas y Energía alegó que su actividad en todo este proceso estuvo limitada a proyectar el acto administrativo por medio del cual se declaró, como de utilidad publica, el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, no teniendo ninguna participación en la ejecución de dicha obra.

Que es el plan de manejo ambiental el que determina las medidas y actividades tendientes a prevenir o compensar los impactos que en la naturaleza que se produzcan por el desarrollo de una obra, situación sobre la que no tiene incidencia esa cartera ministerial. En ese sentido, solicitó denegar el presente accionamiento, invocando, además, la falta de inmediatez del mismo partiendo de la fecha (enero de 2010) en la que finalizó el censo socioeconómico en el que pretende ser incluido el actor.

La Alcaldía Municipal de Gigante señaló haber dado cumplimiento al acuerdo de cooperación celebrado el 16 de marzo de 2009 con EMGESA S.A., la Gobernación del Huila y otros municipios. Que en esa entidad no ha sido radicado requerimiento alguno del accionante con el fin de lograr su inclusión en el censo socioeconómico realizado por EMGESA, por lo que solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo deprecado.

La Personaría Municipal de Gigante indicó que desde la promulgación del censo socioeconómico realizado por EMGESA, esa dependencia ha participado de los diferentes debates en los que se ha discutido la situación de las personas que alegan la condición de afectadas por la construcción del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” con el fin de lograr un acuerdo para su inclusión en el censo respectivo.

La Defensoría del Pueblo Regional Huila manifestó coadyuvar la acción constitucional formulada, advirtiendo que EMGESA incumplió las obligaciones contraídas en la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, pues cuando se realizó el correspondiente censo, no fueron convocadas las autoridades municipales mencionadas en dicha normativa. Agregó que la acción se hace procedente en la medida que los habitantes del área de influencia del proyecto, si bien tienen mecanismos ordinarios a su disposición para hacer valer sus derechos, también es cierto que el tiempo en que los mismos tardarían en resolverse sería prolongado, afectándose de esa manera sus garantías constitucionales de no ser incluidos en el censo socioeconómico, ni compensados conforme lo ordena la licencia ambiental.

Por ello solicitó se conceda el amparo solicitado. La empresa EMGESA S.A. E.S.P. informó que de conformidad con lo establecido en la Resolución 899 de 2009, esa compañía estableció diferentes tipos de compensaciones para aquellas personas que una vez fueron incluidas en el censo, demostraron su afectación. Señaló que la licencia ambiental concedida a esa sociedad no limitó el ámbito de las compensaciones a ningún grupo poblacional, pues tales programas se dirigieron a los habitantes del área de influencia directa del proyecto, determinándose específicamente qué personas serían acreedoras de la misma, y no como lo quiere hacer ver el accionante, que la entidad acogió grupos específicos para ser compensados, confundiendo los términos de la licencia e interpretándolos de manera inadecuada.

En el caso específico del accionante, advirtió que éste nunca solicitó su inclusión dentro del referido censo durante los cuatro meses en que el mismo se realizó (septiembre de 2009 a enero de 2010) hasta la fecha. Sobre la aplicación del precedente jurisprudencial invocado por el demandante, indicó que el mismo no puede ser tenido en cuenta para el caso, ya que dicho fallo sólo surte efectos interpartes.

Por todo ello, solicitó se declare improcedente el amparo constitucional invocado, además de no concurrir tampoco el principio de inmediatez, pues desde la fecha en que concluyó el precitado censo socioeconómico (enero de 2010), a la fecha han transcurrido más de 3 años sin que el accionante hubiera hecho reclamación alguna en ese sentido.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el actor, aludiendo básicamente a la falta de agotamiento de los mecanismos y procedimientos ordinarios con que cuenta para reclamar el restablecimiento de esas garantías.

Así mismo, consideró la ausencia de un perjuicio irremediable, y de la inmediatez que se exige para la procedencia de la tutela. Finalmente, no estimó viable la aplicación automática del precedente jurisprudencial traído a colación por el actor, a través del cual se tutelaron derechos en un asunto de similar connotación fáctica, puesto que las decisiones en sede de tutela solo surten efectos en cada caso concreto.

V. DE LAS IMPUGNACIONES - Defensoría del Pueblo Regional Huila. Insiste en dilucidar la errónea elaboración el censo efectuado por la empresa Emgesa S.A. E.S.P, según el estudio realizado por la Contraloría Departamental del Huila y que a la postre, las falencias detectadas, fueron reconocidas por el Consejo de Estado en fallo de tutela del 6 de noviembre de 2012.

Señala, además, que no se incumplió el requisito de inmediatez, ya que “ la presente tutela se hace presentando en desarrollo del Fallo de Tutela del Consejo de Estado de noviembre 6 de 2012 por lo que es la fecha de referencia para el acto y por tanto puede inferirse que se halla en un tiempo razonable.” - El accionante Henry Hernández Fierro.

En lo fundamental, reiteró los argumentos primigenios de la solicitud de amparo. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

En el caso bajo análisis, se tiene que el actor reclama su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A. E.S.P., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del proyecto Hidroeléctrica “El Quimbo”. Pues bien, equivocó el peticionario la ruta para elevar tal solicitud al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa judicial a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones, los cuales no son diferentes al agotamiento del procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, ente encargado de hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámites ambientales, para el caso particular, la que le fuera concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para el desarrollo del proyecto aludido; luego no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aún no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

En efecto, no obra dentro del plenario prueba alguna respecto a que el quejoso le hubiera solicitado a EMGESA S.A. E.S.P. su inclusión en el censo de vulnerabilidad, resultando aquí pertinente recalcar lo aducido por esta empresa en su respuesta al libelo tutelar, en el sentido que durante el interregno de 5 meses que duró la realización del mismo, esto es, de septiembre de 2009 a enero de 2010, el actor no dio a conocer su situación particular y la presunta afectación que se le estaba causando a fin de ser allí contemplado.

En consecuencia, si el peticionario nunca elevó dicha solicitud, mal puede ahora acudir a la acción de tutela con esa finalidad, pues resultaría un despropósito avalar que a través de este mecanismo, se subsane la desidia y el desdén que en ese momento demostró. Así las cosas, debe el memorialista, en primer lugar, presentar la respectiva solicitud ante la empresa EMGESA S.A. E.S.P., y ante una respuesta que en su criterio se aparte de las obligaciones que le fueron impuestas, debe acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, quien es la entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que aquella ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la licencia ambiental para el proyecto de la Hidroeléctrica “El Quimbo”, para que se proceda a la imposición de medidas preventivas tendientes a suspender su ejecución o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de dicha licencia, aplicables dentro del marco de la ley 1333 de 2009.

Ahora bien, ha de decirse igualmente que la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas al interior de un proceso judicial ordinario, por cuanto es en la jurisdicción civil donde se deben resolver esa clase de litigios, con la posibilidad de adelantar un debate probatorio en torno a los reproches formulados por el quejoso y en el cual las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso.

Desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta el demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual y como ya se vio, exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. Finalmente, contrario a lo expuesto por el impugnante Defensor del Pueblo Regional, debe precisarse que tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, cual es el atinente al principio de inmediatez, toda vez que resultaría un despropósito admitir que el actor haga uso de la misma mediante demanda presentada en el mes de marzo del año en curso, en consideración a que según se desprende de su escrito de tutela, la presunta afectación de sus derechos se viene generando desde varios años a atrás, cuando no fue incluida la Asociación Contratista de Metalmecánicos, a la cual dice pertenecer, en la Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al Juez constitucional, lo que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, por lo que tan solo desidia y desatención son dables predicar de su actuar, razón por la cual palmaria se evidencia la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. Y es que tampoco podría avalarse el particular criterio de inmediatez aducido por el Defensor Regional del Pueblo impugnante, para quien el límite temporal oportuno para el ejercicio de la acción de amparo, debe ser contabilizado a partir del fallo de tutela emitido el 6 de noviembre de 2012 por el Consejo de Estado, pues de manera alguna podría tenerse tal decisión como un suceso vulnerador de las garantías fundamentales que reclama el accionante, máxime cuando un tal pronunciamiento, en sede de tutela, no puede, de manera alguna, por sus efectos interpartes, comprometer el criterio de los demás juzgadores que en el ámbito de la misma función constitucional decidan acciones de similar contenido fáctico y jurídico.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. _1247636078.doc